臺灣高等法院臺南分院刑事判決 巨股
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 蕭麗琍律師
右上訴人因被告公共危險案件，不服臺灣嘉義地方法院九十一年度訴字第四六三號中
華民國九十二年十一月七日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署 (九十
年度偵續字第三三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○於八十六年六月間，委由全美營造有限公司之負責人 林維隆（業經原審判決無罪確定在案），承攬坐落嘉義縣義竹鄉○○段二十之三 號土地（以下簡稱系爭土地）上，新建門牌號碼嘉義縣義竹鄉義竹村十鄰一一六 號之五住宅工程，林維隆實際執行全美公司承攬該新建工程地下一樓、地上一樓 及二樓之業務，嗣上開房屋於八十七年六月間竣工，並由嘉義縣義竹鄉公所發給 （八七）嘉義鄉建使第０三三號使用執照，被告乙○○即自八十六年七月間起， 另僱請利用不詳姓名年籍之板模、綁鐵、砌磚、水電等工人，自任監工，並自行 興建屋頂及負責鐵架部分，以鋼筋混凝土方式施工興建至第四層，形成以二樓之 設計基礎，違章建築地下一樓，地上四層樓建築，為刑法第一百九十三條規定所 稱之監工人。其明知建築物並未受託設計地下室、地上三樓及四樓，對房屋為三 、四樓之增建行為，按非經申請縣市主管機關之審查許可並發給執照，不得擅自 建造或使用，工程圖樣及說明書應就規定之項目由建築師或專業工業技師依法簽 證負責，並依核定之工程圖樣及說明書施工，且建築物在施工中，鄰接其他建築 物施行挖土工程時，對該鄰接建築物，應視需要作防護傾斜或倒壞措施，為建築 法第六十九條前段所明定。又依建築技術規則建築設計施工編第一百五十條規定 ，凡從事建築物新建、增建、改建、修建及拆除等行為時，應於其施工場所設置 適當防護圍籬，擋土設備、施工架等安全措施，以預防人命意外傷亡、地層下陷 、建築物倒塌等而危及公共安全。再依同規則建築設計施工編第一百五十四條第 三款規定，靠近鄰房挖土，深度超過其基礎時，應依本規則建築構造編中有關規 定辦理，又依同規則第一百二十四條規定，開挖基礎或地下層時，應以擋土版支 撐或版樁支撐，保護開挖面之穩定，使不致崩塌或移動，開挖不須抽地下水時， 得用擋土版支撐組成擋土設施，如須抽地下水時，須使用版樁與支撐；同規則建 築構造編第六十二條規定，基礎設計及施工應防護鄰近建築物之安全。設計及施 工前均應先調查鄰近建築物之現況、基礎、地下構造物或設施之位置及構造型式 ，為防護設施設計之依據。前項防護設施，應依本章第六節及建築設計施工編有 關設計防護設施之規定。又同規則建築構造編第六十四條第二項另規定，四層以 下非供公眾使用建築物之基地，且基礎開挖深度為五公尺以內者，得引用鄰地既 有可靠之地下探勘資料設計基礎，惟施工開挖後，如支承力不足原設計假定時，
應即變更設計。缺少調查資料時，，得以載重試驗及手鑽桿探查，求算其容許支 承力。詎被告乙○○於本身與增建地上三、四樓時，基於違反建築術成規之犯意 ，未依當地或鄰近曾經實用之調查資料，或以載重試驗及手鑽桿探查，求算其容 許支承力，以為基礎開挖時施行安全防護設施之依據，即於八十六年六月間，施 工時未依蔡振芳建築師設計回填地下一層與路面平行，反開挖基礎深度北半部約 為九十一公分，南半部約為五十一公分，作為地下室使用，平均較系爭Ｂ建物基 礎版底深四十四公分。復因其第一一六之五號建物及被害人甲○○第一一六號建 物（以下簡稱Ａ、Ｂ建物）地下室底版均坐落在Ｎ值２～３之軟弱土層上，為不 良之承載層，地質本即不佳，又未施行地質改良，復未在施工場所設置適當之防 護圍籬、開挖防護設施、擋土設備、施工架安全措施及以擋土版與支撐或版樁與 支撐之保護措施，漠視鄰接建物需要，施作防護其傾斜或倒壞之措施，致土壤承 載擴展線加壓在鄰房即甲○○所有系爭Ｂ建物上，致該建物向被告乙○○所起造 之系爭Ａ建物方向傾斜（即向東側傾斜），且該地區地下水位甚高，約在ＧＬ─
一‧○公尺，於該新建工程施工期間抽取地下水，仍未見任何防護擋土設施，更 加大系爭Ｂ建物向系爭Ａ建物方向傾斜。後於九十一年五月二十九日，經臺灣省 土木工程技師公會葛文斌技師鑑定測量結果，系爭Ｂ建物計有一百三十一處龜裂 、裂縫或滲水，其二樓板底角變量達1/89，依據結構容許變形角之限制，角變量 超過 1/100時，即為一般建築物產生結構損壞之限度，又系爭Ｂ建物平均傾斜度 高達1/44（ＡＢ值為1/43，向左傾斜十六點二八七公分，ＣＤ值為1/44，向左傾 斜十六點二八七公分），顯示系爭Ｂ建物之傾斜度已達到拆除重建之標準（＞1/ 50），在技術上已無法扶正，並有繼續擴大傾斜及損壞，而有倒塌危及鄰房之危 險，顯然已生公共危險，因認被告乙○○涉有犯刑法第一百九十三條之罪嫌云云 。
二、本件公訴人認被告乙○○涉有上開罪嫌，無非以（一）被告乙○○自坦承自八十 六年十月間起，另僱請利用不詳姓名年籍之板模、綁鐵、砌磚、水電等工人，並 自行興建屋頂及負責鐵架部分，興建三、四樓層。（二）於九十一年一月三日現 場施勘，有勘驗筆錄可憑。（三）建築技術規則建築構造編第一節第六十二條、 第二節地基第六十四條第二項、第六節第一百二十四條、同法建築設計施工編第 八章第一節通則第一百五條、第三節第一百五十四條第二、三、四、五款、建築 技術規則第十一章地下建築物第二節建築構造編、建築法第六十九條前段之規定 。（四）台灣省結構工程技師公會鑑定報告第五、六頁，台灣省結構工程技師公 會九十年六月一日省結技五森字第七八一號，台灣省土木技師公會九十一年三月 二十七日（九一）省土技字０九九五號，七十年十一月二十八日內政部七十台內 營字第五四九五號函。（五）九十一年五月廿九日台灣省土木技師公會鑑定人葛 文斌土木技師複勘結果，計有一百三十一處龜裂為主要論據。三、訊據被告乙○○對於上開系爭Ａ建築物於民國八十六年六月間，委由全美營造有 限公司在坐落嘉義縣義竹鄉○○段二十之三號土地上承攬新建地下一層、地上二 層之加強磚造透天厝房屋，嗣全美公司之實際新建承攬工程人林維隆於八十七年 三月間完成上開透天厝房屋後，其於八十七年八月間某日，約請三或四名板模、 綁鐵及砌磚等成年工人，以鋼筋混泥土結構，於系爭Ａ建物之上增建三、四樓；
及告訴人甲○○所有之系爭Ｂ建物是有發生大理石破裂、磁磚掉落等屋損情形， 及有其他原審判決書所認定之瑕疵。惟辯稱：土地不是伊的，那是伊父親翁樸文 所有，是伊父親同意伊在土地上建造房子，伊不了解當地的地質，伊完全沒有故 意，伊與甲○○原本也都是好鄰居，伊不可能去故意陷害甲○○，這樣對伊也沒 有任何好處等語。
四、查系爭Ａ建物係於八十七年三月間由原審同案被告林維隆承攬新建完成，並於八 十七年六月十七日取得使用執照，嗣被告乙○○旋於八十七年八月間某日，另約 請利用不知情之三或四名板模、綁鐵及砌磚等成年工人，以鋼筋混凝土結構，於 系爭Ａ建物之上增建三、四樓等情，業據被告乙○○於原審及本院供承在卷（見 原審卷第一七九頁、本院卷第六三頁），復據同案被告林維隆於原審九十二年十 月二十四日審理時陳稱在卷（見原審卷第一七四頁），並有嘉義縣義竹鄉公所使 用執照（八七）嘉義鄉建使字第○三三號乙紙附卷可按（見臺灣嘉義地方法院檢 察署九十年度偵續字第三三號卷第二三頁），復有照片二幀在卷足憑（見大安土 木技師事務所九十一年六月十日安全鑑定複勘報告書第四之二頁、第五之六頁） 。又證人甲○○係於八十七年年底始發覺系爭Ｂ建物有大理石地板裂開、磁磚掉 落等屋損之情，業据證人甲○○於偵查及原審供證在卷（見偵續卷第四三頁、原 審卷第四十頁、第一六六頁、第一七七頁）。系爭Ｂ建物計有一百三十一處龜裂 、裂縫、滲水等情，亦有九十一年五月二十九日台灣省土木技師葛文斌鑑定可按 （見大安土木技師事務所報告書第四頁至第六頁），並經本院勘驗結果，該Ｂ建物一至三樓後方增建部分，一樓天花板有磁磚掉落，地下室、地下室樓梯間、二 、三樓樓梯牆壁、二樓房間、二、三樓房間後方等地方牆壁有裂縫、三樓房間後 方天花板牆壁有裂縫等情，有本院九十三年四月十二日勘驗筆錄可按（見本院卷 第一００頁至一０五頁），是Ｂ棟建築物瑕庛有上開瑕疵並為被告所不爭執（見 本院卷第六三頁），至堪認定。
五、又系爭Ｂ建物之基礎固僅位於原地面下約７cm至４７cm，其土壤Ｎ值為２～３， 土壤分類為ＭＬ，屬於無黏性非常疏鬆之粉土層，土壤本身承載力原即略顯不足 ，有臺灣省結構工程技師公會九十年二月五日鑑定報告書乙份在卷足參（見該份 鑑定報告書第六頁）。且系爭Ｂ建物之基礎設計復採用獨立基腳方式，亦有本院 調取嘉義縣義竹鄉公所九十三年三月十七日義鄉秘字第○九三○○○二六八五號 函附系爭Ｂ建物新建工程資料四卷可稽。惟查，根據學理只要基礎均勻，系爭Ｂ 建物並不會產生差異沉陷，有臺灣省結構工程技師公會九十年六月一日（九○） 省結技（五）森字第七八一號函乙紙在卷足佐（見偵字第一八四○號卷第九三頁 ）。足見，祇要基礎均勻，因不致造成基腳沉陷，而導致建物傾斜，且質諸嘉義 縣義竹鄉公所函送之系爭Ｂ建物相關建築文件，系爭Ｂ建物並無基礎不均勻之情 。況系爭Ｂ建物早於八十年四月十九日業已新建完成，取得使用執照，是系爭Ｂ 建物之傾斜原因並非因該建物開挖基礎過淺，及採用獨立基腳方式所致。六、卷查系爭Ａ建物於新建之初（八十六年六月）至新建完成（八十七年三月），系 爭Ｂ建物並無損壞甚或傾斜之情，業據證人甲○○於原審九十二年十月二十四日 審理時結稱無訛，迨至系爭Ａ建物增建完成後（八十七年十二月底），證人甲○ ○始發覺系爭Ｂ建物有大理石破裂及磁磚掉落之情（見原審卷第第一六五頁、第
一六六頁）。又系爭Ｂ建物經鑑定人葛文斌技師於八十八年一月三十日前去會勘 鑑定，其傾斜度已達1/90。嗣經持續觀察三個月後，於同年五月中旬傾斜度已增 為1/73，業據鑑定人葛文斌於檢察官八十九年四月六日偵訊時結證在卷外（見臺 灣嘉義地方法院檢察署八十九年度偵字第一八四○號卷第二三頁反面），並有臺 灣土木技師公會八十八年六月一日房屋損壞及安全鑑定報告書乙份在卷可稽（見 該份報告書第四頁）。本件應係被告乙○○於系爭Ａ建物上增建三、四樓，致系 爭Ａ建物之重量大於系爭Ａ建物本身基礎土壤承載力，因而導致土壤承載擴展線 加壓於隔鄰系爭Ｂ建物之獨立基腳上，終使系爭Ｂ建物之獨立基腳沉陷，使系爭 Ｂ建物損壞傾斜無訛，此見原審卷內專家參與審判諮詢技師廖健志所具專業報告 第一頁、第二頁可按（見原審卷第一八八之十一、十二頁）。七、再者，系爭Ｂ建物於八十八年一月三十日鑑定當時之版底角變量達 1/108，九十 一年五月二十九日測量結果，角變量已增為1/89，依據結構容許變形角之限制， 角變量超過 1/100時，即為一般建築物產生結構損壞之限度，另系爭Ｂ建物於八 十八年五月中旬當時之傾斜度達1/73，九十一年五月二十九日測量結果，平均傾 斜度已增為1/44，顯示系爭Ｂ建物之傾斜度已明顯增加，且已達到臺灣省土木技 師公會鑑定手冊拆除重建之標準（＞1/50），並有繼續擴大傾斜、損壞及倒塌危 及鄰房之顧慮，有大安事務所複勘報告書乙份在卷足憑（見該報告書第七頁）， 顯見，系爭Ｂ建物之損壞傾斜，已達公共危險之程度。八、然按刑法第一百九十三條之公共危險罪，係以承攬工程人或監工人於營造或拆卸 建築物時，違背建築技術成規，致生公共危險者為構成要件，故不但其犯罪之主 體必須為工程之承攬人或監工人，且必須有犯罪之故意為前提，最高法院七十年 度臺上字第二六一六號及七十四年度臺上字第四七０一號判決意旨可資參照。亦 即，刑法第一百九十三條公共危險罪除其犯罪主體為「承攬工程人」或「監工人 」，係必須具備該等身分者外，且須對於具體建築物營建或拆卸工程之違背建築 術成規，有犯罪之故意，始有成立該罪之可能。簡言之，本條違背建築術成規罪 ，其構成要件有四：一、須為承攬工程人或監工人；二、須於營造或拆卸建築物 時，違背建築術成規；三、須致生公共危險；四、犯罪之犯意。九、又刑法第一百九十三條違背建築術成規罪所規定之犯罪主體為「承攬工程人」或 「監工人」，必須具備該等身分者，始有成立犯罪之可能，依前開條文規定之犯 罪行為態樣為「營造或拆卸建築物時，違背建築術成規」，則其所處罰之「承攬 工程人」，參照民法第四百九十條之規定，係指約定為他方完成營造或拆卸建築 物而領受報酬之人，亦即現時通稱營造建築物之營造廠商，而指實際施作工程或 對施作工程之人加以指揮之人；而所謂「監工人」，應係指建築法第十五條負責 監督施工人員是否按建築技術施工之人，監工人為營造廠內部之負責施工技術責 任之人，通常為主任技師，為營造廠之受僱人，且依營造業管理規則規定營造業 所僱請之專任工程人員至少須以內政部核准登記之建築師、經濟部核准登記之土 木、水利、環境衛生工程、結構工程技師領有執業執照者，或經濟部核准登記之 土木、水利、衛生工程或建築技副，並有五年以上建築或土木工程經驗者，或領 有內政部與受託訓練學校會銜核發之工地主任訓練結業證書者為限，可知營造業 內部所設置之專任工程人員，係屬具備相關土木、營造等專業技術人員，並依建
築法第十五條第一項之規定，負承攬工程之施工責任，上情亦為公訴人所認定（ 見起訴書第三頁反面）
十、惟查：
（一）依上所述，刑法第一百九十三條所規定，係處罰「承攬工程人」、「監工人」 於營造或拆卸建築物時，故意違背建築術成規而致生公共危險者而言，此乃因 營造或拆卸建築物影響公共安全甚鉅，而「監工人」及「承攬工程人」均應知 悉建築技術上之法則，及其違背建築術成規之危險性及其可虞之後果，故其犯 罪主體自以對於營造或拆卸建築物有相當經驗並知悉建築術成規者為限。經查 被告在系爭Ａ棟上增建三、四樓，係由被告僱請工人所為，業經被告供承在卷 ，如前所述，是就上開三、四樓增建部分，核非屬營造建築物之「承攬工程人 」，而應屬承攬契約之「定作人」無訛。再者，所謂「監工人」，應係指建築 法第十五條負責監督施工人員是否按建築技術施工之人，監工人為營造廠內部 之負責施工技術責任之人，通常為主任技師，為營造廠之受僱人，且依營造業 管理規則規定營造業所僱請之專任工程人員至少須以內政部核准登記之建築師 、經濟部核准登記之土木、水利、環境衛生工程、結構工程技師領有執業執照 者，或經濟部核准登記之土木、水利、衛生工程或建築技副，並有五年以上建 築或土木工程經驗者，或領有內政部與受託訓練學校會銜核發之工地主任訓練 結業證書者為限，故營造業內部所設置之專任工程人員，係屬具備相關土木、 營造等專業技術人員，並依建築法第十五條第一項之規定，負承攬工程之施工 責任。然查本件被告係自行出資，僱請工人在上開Ａ棟建築物上加蓋三、四樓 違建，雖工人係聽從「定作人」之被告之指示承攬建造上開違建，然無證據證 明被告具有營造建築物之相當經驗，或知悉違背建築術成規之危險性及其可虞 之後果，即難遽以被告係定作人之身分，而謂被告係刑法第一百九十三條所稱 之「監工人」。
（二）又上開系爭Ｂ、Ａ棟建築物，由量測結果得知，其中被害人甲○○一一六號Ｂ 棟建築物顯著向東傾斜，最大傾斜率達1/64，而被告一一六號Ａ棟建築物亦向 東傾斜，最大傾斜率達 1/197，有臺灣省結構工程技師公會九十年二月五日鑑 定報告書乙份在卷足參（見鑑定報告書第四頁）。是被告之Ａ棟建築物亦已向 東傾斜，似此損人不利己之情形，自難謂被告於增建時，具有損及鄰房之故意 。由此可見被告之增建，純因欲增加自己使用之面積，尚難謂其有明知之直接 故意或間接故意增建三、四樓，來損害自己及鄰人甲○○之Ｂ棟建築物至明。 又利用無故意或無責任能力人之行為，或利用他人之無違法性的行為以遂行自 己之犯罪者，即所謂之間接正犯，然刑法第一百九十三條之規定，係以行為人 故意且有承攬工程人或監工人之身份始成立本罪，依罪刑法定原則，若無此身 分，則無成立該罪，如前所述。查本件被告既非該條文之「承攬工程人」，亦 非「監工人」，且欠缺主觀之直接故意及未必故意（間接故意），是其縱利用 不知情之工人增建其Ａ棟建物之三、四層，亦難以間接正犯遽論被告構成刑法 第一百九十三條之罪責，告訴人於本院具狀陳明有關刑法第一百九十三條之規 定，亦包含未必故意（間接故意）及被告之行為有間接正犯適用之法律見解， 認為被告有犯上開刑法第一百九十三條之規定，尚非可採，附此敍明。
（三）至於起訴書犯罪事實欄雖記載：被告非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建 築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用，竟違反建築術成規，僱 請不知情之工人，違章建築三、四樓，造成系爭Ｂ建物之傾斜度已達到拆除重 建之標準，在技術上已無法扶正，並有繼續擴大傾斜及損壞，而有倒塌危及鄰 房之危險，顯然已生公共危險一節．然依其意旨所指有關『非經申請直轄市、 縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用』 部分，應僅指被告未經主管機關審查許可發給執照，而擅自建造或使用之「違 章建築」而言，非關建築技術，亦與被告增建之行為是否致生公共危險無關， 顯非屬於『具體建築物營建（或拆卸）工程之建築術成規』甚明，亦附此說明 。
十一、綜上所述，公訴人認被告涉犯刑法第一百九十三條之違背建築技術成規罪嫌， 尚有未洽，有如前述，此外，公訴人所引用之前開建築技術規則、建築法第六 十九條前段等相關規定，及七十年十一月二十八日內政部七十台內營字第五四 九五號函，均查皆無法積極證明被告有公訴人所指之上開犯行，被告之行為尚 屬不能證明，原審未經詳查及仔細勾稽，遽為有罪之諭知，自有未合。檢察官 循告訴人之意，上訴意旨指摘原判決量刑太輕，自非可取，被告上訴意旨否認 犯罪，為有理由，應由本院將原判決關於被告部分撤銷，並為無罪之諭知。十二、同案被告林維隆於原審判決無罪後，未經上訴，業已確定，不另論列，併此敍 明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 三十一 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第一庭
審判長法官 黃 崑 宗
法官 李 文 福
法官 田 平 安
右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。被告不得上訴。
法院書記官 劉 岳 文
中 華 民 國 九十三 年 五 月 三十一 日
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