臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十三年度金上訴字第五一五號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
上 訴 人
即 被 告 丁○○
共 同
選任辯護人 劉北元
右上訴人，因被告違反期貨交易法等案件，不服臺灣臺中地方法院九十二年度金訴字
第二二號，中華民國九十三年一月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院
檢察署九十一年度偵字第一一七七二號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、徐文欽（經原審以八十九年度訴字第一六三六號，判處有期徒刑八月緩刑三年， 提起上訴後，由本院以九十年度上訴字第三八一號判決上訴駁回，另由檢察官簽 送最高法院併辦，經本院更審判決有期徒刑八月緩刑三年，最高法院以九十三年 台上字第二一二一號判決上訴駁回，業已確定）於民國（下同）八十七年五月間 ，在臺中市○○路○段六六九號八樓成立「生匯財務顧問有限公司」（下稱生匯 公司），自任負責人，明知期貨交易法已自八十六年六月一日起施行生效，外幣 保證金交易屬於槓桿保證金契約之一種，為期貨交易法規範管理之範圍，依該法 第八十二條第一項規定，經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其 他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業，竟未經主管 機關即財政部證券暨期貨管理委員會（下稱證期會）之許可，並發給許可證照， 即陸續雇用與其有犯意聯絡之丙○○（自生匯公司成立開始）、許貴雁（自八十 九年底開始，經原審判決有期徒刑五月緩刑二年，未據上訴，業已確定）等職員 ，為設於澳門之「利基金融集團」（下稱利基集團）招攬客戶，從事外幣保證金 交易。生匯公司之經營方式為：由徐文欽及丙○○、許貴雁等職員，向客戶解說 外幣保證金交易之內容、操作方式及獲利情形，並由丙○○、許貴雁介紹甲○○ （九十年五月初簽約）、焦培峻（九十年五月二十四日簽約）等客戶，與利基集 團簽訂「委任協議書」，由客戶匯款一定數額之保證金至利基集團設於澳門國際 商業銀行之帳戶，成為利基集團之客戶，可直接向利基集團下單或經由生匯公司 向利基集團下單買賣外幣。生匯公司並不定期提供外幣商品即時行情資訊、盤勢 分析及買賣點予客戶，客戶亦可授權委託生匯公司全權代為操作買賣（即為客戶 決定是否下單及下單之價量），生匯公司則會按月提供當月外幣買賣對帳單予該 客戶瞭解盈虧，以此方式經營外幣保證金期貨交易之經理、顧問事業。上開外幣 保證金期貨交易方式，詳如後述：㈠操作之外幣種類計有歐元、英磅、日幣、瑞 士法郎、加幣、澳幣等六種，以美金幣值漲跌標準計算盈虧。㈡由客戶自行或透 過生匯公司匯款至少美金二萬元之保證金至利基集團設於澳門國際商業銀行帳戶 完成開戶，可下單交易，每次交易以口為單位，當日交割不須保證金，若須隔日 以上交割則須美金二千元，客戶下單交易之額度為上開保證金之五十倍。㈢契約
之輸贏以點值五點五（係國際合約單位，乃國際貨幣市場公告的一固定值）計算 ，而契約每日之盈虧則以臺灣時間凌晨三點之美國紐約收盤價作為標準。㈣客戶 下單後，訂買之契約保證金直接由客戶前開帳戶中扣除，而客戶並無法直接取得 所買得之外幣，該外幣會匯至國外之帳戶，如客戶需要，再從國外匯回自己之帳 戶。㈤客戶下單後，利基集團依約得收取每口美金五十至八十元之手續費，利基 集團再從手續費中每月派分新臺幣（以下未特別註明者均同）三十萬元予生匯公 司做為佣金，如下單客戶超過三十名，則佣金增至五十萬元。二、嗣徐文欽因右揭未經許可，擅自經營期貨經理、顧問事業，於八十九年四月間， 為法務部調查局臺中縣調查站查獲，乃於九十年（起訴書誤載為八十九年）六月 間，將生匯公司設備、人員等，概括轉讓予丁○○承受。丁○○另於同址成立「 億和企業管理顧問有限公司」（下稱億和公司），自任負責人，亦明知外幣保證 金交易屬於槓桿保證金契約之一種，為期貨交易法規範管理之範圍，依該法第八 十二條第一項規定，經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期 貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業，且徐文欽即係因 未經許可，經營外幣保證金期貨交易之經理、顧問事業，而遭法院起訴並判刑， 竟仍未經證期會之許可並發給許可證照，與生匯公司留任之丙○○、許貴雁等職 員，共同基於犯意聯絡，以同前所述方式，為利基集團招攬客戶，從事外幣保證 金交易，僅其中利基集團給付佣金方式，改為由利基集團按月支付十萬元予億和 公司做為服務費，每成交一口另支付八百元佣金，其餘均與生匯公司經營模式相 同。億和公司自九十年六月起至九十一年二月止（起訴書誤載為八十九年六月起 至九十年二月止），共成交七千四百三十三口，獲取服務費九十萬元及佣金五百 九十四萬六千四百元（起訴書誤載為五百九十四萬元）。嗣於九十一年（起訴書 誤載為九十年）四月十五日，經法務部調查局臺中市調查站，持搜索票搜索億和 公司，當場扣得如起訴書附表所示丁○○所有，供經營億和公司所用之物，始查 悉上情。
三、案經法務部調查局臺中市調查站移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）丁○○、丙○○二人，固坦承有於上開時地，為 利基集團招攬客戶，從事外幣保證金交易之情事，惟均矢口否認有違反期貨交易 法犯行，被告丁○○並先後辯稱：其是接手徐文欽業務，不知道這樣違法，徐文 欽因為同樣之事情已經被判罪，其覺得這樣有一案兩判云云。被告丙○○則辯稱 ：伊僅有依客戶指示，代為向利基集團轉達下單，並未代客操作云云。被告二人 選任辯護人另辯護陳稱：被告等人所經營之外幣保證金交易，係在國外進行，且 屬現貨交易，應不受我國期貨交易法規範云云。二、按經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經 主管機關之許可並發給許可證照，始得營業，期貨交易法第八十二條第一項定有 明文。次按，未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業 或其他期貨服務事業者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金 ，同法第一百十二條第五款，亦有明文。茲依法條之構成要件，檢驗被告二人之 行為，是否該當期貨交易法第一百十二條第五款之處罰規定：
㈠關於「未經許可」方面：
依期貨交易法第四條規定，該法所稱之主管機關，為證期會。本案經檢察官向證 期會函詢生匯公司及億和公司，是否獲准經營關於期貨之業務，該會以九十一年 九月二十三日台財證七字第○九一○一五二六一二號函覆：「經查『億和企管顧 問有限公司』、『生匯財務顧問有限公司』，並未經本會許可並發給許可證照得 以經營期貨自營商、期貨經紀商或期貨交易輔助人之業務；另本會目前亦未開放 槓桿交易商及期貨信託、期貨經理與期貨顧問等期貨服務事業」（參見偵查卷一 六七頁），可見生匯公司及億和公司，均未獲准經營任何關於期貨之業務。 ㈡關於被告二人所經營者，是否屬於「期貨」交易方面： ⒈依期貨交易法第三條第一項規定，期貨交易係指依國內外期貨交易所或其他期貨 市場之規則或實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益 之期貨契約、選擇權契約、期貨選擇權契約及槓桿保證金契約。其中所謂「國內 外期貨所」，係指集中交易市場；至於所謂「其他期貨市場」，則係指非集中交 易市場，即通稱之店頭市場，是以期貨交易法所規範之對象，包括在集中交易市 場及店頭市場所從事之期貨交易，此有證期會九十一年七月二十三日台財證七字 第○九一○一三五一三九號函在卷可參（參見原審卷七二、七三頁）。由此可知 ，期貨交易法所規範之期貨交易，並不限於在國內所進行之交易，在國外集中交 易市場或店頭市場所進行之期貨契約、選擇權契約、期貨選擇權契約及槓桿保證 金契約，亦屬我國期貨交易法所稱之期貨，是被告二人以生匯及億和公司所經營 之外幣保證金交易，係在國外進行為由，主張其等行為應不受我國期貨交易法之 規範，顯非有理由。又本條項所謂「依‧‧‧之規則或實務」，其意在於依各該 市場之規則或實務，從事期貨之交易，質言之，乃指關於交易之方法，依各該市 場之操作規則或實務運作情形，而非指關於交易之性質（屬於期貨與否），係依 各該市場之規則或實務予以認定，故縱使某種交易在國外市場被定義為現貨交易 ，但只要該交易屬於在國內外之集中交易市場或店頭市場，從事衍生自商品、貨 幣、有價證券、利率、指數或其他利益之期貨契約、選擇權契約、期貨選擇權契 約或槓桿保證金契約之一，即應受我國期貨交易法之規範，此由證人即證期會稽 核員游翔芸於原審時所證述：「（有關槓桿保證金外匯交易在世界各國是否均列 入期貨交易範圍？）槓桿保證金交易在國外是否屬於期貨交易這部分我不是很清 楚，但是依照我前述，槓桿保證金交易不論是在國內外進行在我國都是屬於期貨 」、「（如果有壹個國家不認為槓桿保證金交易屬於期貨交易，在這種情形下， 我國如何認定在該國所進行的槓桿保證金交易屬於期貨交易？）每個國家的法制 要看自己的法律所定，既然我國把國內外的槓桿保證金交易，都列入期貨交易， 所以不論在何國進行的槓桿保證金交易在我國均屬期貨交易」、「（國外的交易 市場是否屬於期貨交易市場，是依照我國法律認定或是該交易國法律認定？）國 外如何定義他們有自己的規範，他們用什麼名詞有自己的規則，但是既然我國把 槓桿保證金列入期貨範圍，就要依照我國的法律來認定」等語（參見原審卷五九 、六○頁），亦可獲得確認。
⒉期貨交易法第三條第一項第四款規定之槓桿保證金契約，係指當事人約定，一方 支付價金一定成數之款項或取得他方授與之一定信用額度，雙方於未來特定期間
內，依約定方式結算差價或交付約定物之契約。而所謂外幣保證金交易，係指一 方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之倍數 範圍內，以自己名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買 賣交易。此項交易不需實際交割，一般都在當日或到期日前以反方向交易軋平而 僅結算買賣差價。外幣保證金契約雖然得於當日要求平倉，惟客戶簽訂外幣保證 金契約時並不知道何時會平倉（履行日不確定），得視匯率之變動而決定其平倉 日，是該等契約實際上並無到期日，具有約定於未來時間履行契約之性質。此種 契約以其具有⑴以保證金交易。⑵未來期間履約特性。⑶每日結算損益之期貨交 易特有之結算制度並於店頭市場交易，符合期貨交易法槓桿保證金契約之要件， 任何人從事外幣保證金交易，除有期貨交易法第三條第二項豁免之適用外，均應 受期貨交易法之規範，此有證期會八十七年五月二十六日台財證㈦字第三三六 七二號函可憑。本件依生匯公司、億和公司客戶甲○○、焦培峻與利基集團簽訂 之「委任協議書」內容以觀（參見偵查卷六二至六五頁，一二七、一二八頁）， 客戶於進行交易買賣前，須先在利基集團指定之銀行開設帳戶存入擔保金（即委 任協議書⒋結算及擔保金：Ｂ．「客戶在ＴＩＭ（利基集團之簡稱）開設新帳戶 時，必須存入一筆符合ＴＩＭ規定之最低擔保款項，在進行買賣前，客戶須確保 該款項不低於所需擔保金之額度」）；且因係以擔保金交易，無須立即實際交割 黃金或其他金融商品，多數係於平倉後計算客戶之差價損益，在交易進行中，只 要尚有未平倉合約，客戶仍須維持其帳戶最低金額之擔保金，如因市場價格浮動 或其他因素，致擔保金不足時，客戶必須依照利基集團指定時間內存入追加擔保 金，否則利基集團有權將客戶持有之合約予以平倉或採取其他利基集團認為必要 之行動（即委任協議書⒋結算及擔保金：Ａ．客戶需依ＴＩＭ之指示，維持最低 金額之擔保金，及Ｃ．於投資過程中，客戶須依ＴＩＭ之指示，隨時追加擔保金 。客戶若有未依ＴＩＭ之指示，於指定時間內，追加擔保金，ＴＩＭ有權將客戶 持有之合約予以平倉或採取其他必要之行動）；且利基集團對於客戶所進行之交 易，得依約收取佣金及相關費用（即委任協議書⒒費用：客戶須在ＴＩＭ提出要 求時，付清所有應支付予ＴＩＭ之佣金及其他必要之手續費）。綜合上述，客戶 與利基集團簽約從事之契約，雖名為「現貨外匯保證金契約」，然該契約實際上 具有以保證金交易、隨時結算損益及未來期間履約之性質，屬於槓桿保證金契約 之一種，自屬期貨交易，是被告二人上開所辯：其等所從事者為現貨交易，而非 期貨交易云云，亦非有據。
㈢被告二人所從事之期貨交易，是否屬於期貨「經理」及「顧問」事業方面： ⒈所謂「期貨經理事業」，係指以接受特定人委託或向非特定人募集資金之方式， 從事全權委託期貨交易之事業，簡言之，即代客操作。所謂「期貨顧問事業」， 指接受委任，對期貨交易有關事項提供研究分析意見或建議、發行有關期貨交易 之出版品，舉辦有關期貨交易之講習等，至「其他期貨服務事業」，則指期貨資 訊提供者等，此有證期會九十一年九月九日台財證七字第○九一○一四六二四八 號函文在卷可佐（參見原審卷九四頁）。
⒉如前所述，本件生匯公司、億和公司從事外幣保證金期貨交易之方式，乃由公司 職員向客戶解說外幣保證金交易之內容、操作方式及獲利情形，並由介紹客戶與
利基集團簽訂「委任協議書」，由客戶匯款一定數額之保證金至利基集團設於澳 門國際商業銀行之帳戶，成為利基集團之客戶，可直接向利基集團下單或經由生 匯公司及億和公司向利基集團下單買賣外幣。生匯公司及億和公司並不定期提供 外幣商品即時行情資訊、盤勢分析及買賣點予客戶，客戶亦可授權委託生匯公司 及億和公司全權代為操作買賣，生匯公司及億和公司則會按月提供當月外幣買賣 對帳單予該客戶瞭解盈虧，則生匯公司、億和公司，顯均有經營上述「期貨經理 事業」及「期貨顧問事業」。雖被告丙○○否認有代客操作之事實，然依⑴證人 甲○○於調查站詢問時所證述：「我們依丙○○之指示下，在九十年五月初與鄭 女約在台中市○○路『中國商銀』，由我先生書寫一份『協議書』，由丙○○確 認並經我們雙方簽名同意後，我才依鄭女指示將開戶金額美金三萬元匯入指定之 澳門帳戶中，並全權委託鄭女代為下單投資」等語（參見偵查卷一一五頁）。⑵ 卷附甲○○與被告丙○○所簽訂之協議書，其上記載「乙方（即被告丙○○）向 甲方（即甲○○）保證，甲方所投入生匯公司代理操作外匯之基金，絕對依法用 於甲方與乙方雙方認同之外匯項目及點數內容，並依照設定之停損點作為虧損之 底線」（參見偵查卷一一九頁）。⑶證人焦培峻於調查站詢問時所證稱：「（你 在『億和公司』所投資前述現貨外匯保證金交易，你本人有否參與操作？）沒有 ，均由許藝馨（即被告許貴雁）代替我操盤，而我對該投資詳情並不清楚，僅有 數次我將寄來之對帳單向許女詢問意義，渠乃在對帳單上解釋『原本金額』、『 未平倉』、『有效』、『保證金』、『利息』、『價差』等字樣」等語（參見偵 查卷八八頁），可見被告丙○○、同案被告許貴雁，確有替客戶甲○○、焦培峻 代為操作外幣保證金期貨交易之事實，至為顯明，是被告丙○○此部分所辯云云 ，顯與事實不合，不足採信。
㈣被告丁○○雖以其是接手徐文欽業務，不知道這樣違法，而且徐文欽因為同樣的 事情已經被判罪，其覺得這樣有一案兩判云云置辯。惟按，不得因不知法律而免 除其刑事責任，刑法第十六條前段，定有明文。被告丁○○既要接手生匯公司之 業務，並以此牟利，則其對於經營該項業務之資格、限制等，自負有求證義務。 又被告丁○○若對於其所經營之外幣保證金交易，依國內法律規定是否屬於期貨 乙節，有所疑問，儘可事先向主管機關查詢，縱其不予認同主管機關之見解，亦 可選擇不要在國內招攬客戶，然被告丁○○捨此不為，逕自成立億和公司從事外 幣保證金交易，並藉此牟利，事後自無從以其不知法律為由，規避刑責。再者， 被告丁○○與另案被告徐文欽，為不同之自然人，在法律上具有各自獨立之人格 ，雖徐文欽前案因所成立之生匯公司，非法經營期貨事業而遭法院判刑，然處罰 主體亦為徐文欽個人，與被告丁○○本案經營億和公司，非法經營期貨事業全然 無關，自不生被告丁○○所辯稱：一案兩判之問題。綜上所述，被告二人所辯， 核係事後卸責之詞，不足為採。從而，本件事證明確，被告二人犯行至為明確， 均堪認定，自應依法論科。
三、茲查，被告二人未經許可擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業，核其等所為， 均係犯期貨交易法第一百十二條第五款之罪。又該款既謂「經營事業」，性質上 自以反覆實施同種類之業務行為為必要，故被告二人先後之經營期貨經理、期貨 顧問之行為，僅各成立單純一罪。被告二人就右揭犯行，與同案被告許貴雁間，
有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。原審經審理結果，認被告二人罪證明確 ，因而適用期貨交易法第一百十二條第五款，刑法第二十八條、第十一條前段、 第四十二條第三項、第七十四條第一款、第三十八條第一項第二款等規定，並審 酌被告二人事後未能坦承犯行，欠缺悔過之具體表現，惟其等二人犯罪手段平和 ，所生損害非鉅，被告丁○○處於經營者地位，利潤均歸其所有情節較重，被告 丙○○則僅係受僱者，情節較輕，暨其等二人犯罪之動機、目的等一切情狀，量 處被告謝恆有期徒刑六月，併科罰金新台幣五十萬元，並諭知罰金如易服勞役以 罰金總額與陸個月之日數比例折算，量處被告丙○○有期徒刑五月，以示懲儆。 另說明被告二人前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有卷附臺灣高等法院被告全 國前案紀錄表二份可考，其等二人因一時失慮觸犯刑責，歷此偵審程序及刑之宣 告，當知所警惕而無再犯之虞，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，就被告丁○ ○宣告緩刑三年，就被告丙○○宣告緩刑二年，以啟自新。再說明，扣案如起訴 書附表所示之物，均屬被告丁○○所有供經營億和公司所用之物，依刑法第三十 八條第一項第二款規定，宣告沒收。經核其認事用法尚無違誤，量刑亦屬允當， 被告二人提起上訴，否認上開犯行，核非有理由，應予駁回。又本法於九十一年 六月十二日修正第一百十九條、第一百二十五條條文內容，核與本案罪名無涉， 不生新舊法比較問題，附此載明。
四、公訴意旨另以：被告丙○○，有介紹客戶王麗卿與利基集團簽訂「委任協議書」 ，從事外幣保證金交易，並代王麗卿全權操作買賣，認被告二人此部分涉有期貨 交易法第一百十二條第五款之罪云云。惟依證人王麗卿於調查站詢問時所證述： 「我參與『億和公司』投資為定期定額之基金投資‧‧‧並非『現貨外匯保證金 』投資」等語（參見偵查卷一○四頁），可見王麗卿並未經億和公司介紹，參與 前開外幣保證金期貨交易，此外，復查無其他積極證據足資證明被告二人就客戶 王麗卿部分，確有違反期貨交易法第一百十二條第五款規定之事實，然此部分與 被告二人右揭起訴有罪部分，有實質上一罪關係，爰不另為其等無罪之諭知。五、臺灣板橋地方法院檢察署檢察官併辦意旨（即該署九十三年偵字第三０八０號） 略稱：被告丁○○自九十一年三月起，在臺北市○○○路一六七號五樓之一Ｂ室 ，設立富利資產管理顧問有限公司，自任為負責人，與公司之總經理陳美玉，業 務總經理鄭志偉、副總經理鄧瑞儀等人，為澳門利基金融集團招攬客戶，從事未 經主管機關許可之期貨經理、顧問及仲介服務等事業，嗣於九十二年一月八日， 為檢察官指揮員警查獲，因認被告涉有違反期貨交易法罪嫌，固非無見。但查， 本案上開起訴經判決之有罪部分，核與併辦意旨所指稱之犯罪地點有別，人員更 有差異，起訖時間亦非相同，如堪認有罪，尚難遽認與起訴事實，有裁判上一罪 關係，復未經起訴，自應檢還該署檢察官自行偵辦。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務
中 華 民 國 九十三 年 五 月 三十一 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第二庭
審判長法 官 羅 禮 政
法 官 陳 欣 安
法 官 蔡 聰 明
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 郭 振 祥
中 華 民 國 九十三 年 五 月 三十一 日
期貨交易法第一百十二條：
有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。二、未經許可，擅自經營期貨結算機構者。
三、違反第五十六條第一項之規定者。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商者。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服 務事業者。
六、期貨信託事業違反第八十四條第一項規定募集期貨信託基金者。七、違反第一百零六條、第一百零七條或第一百零八條第一項之規定者。 Ａ
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