臺灣高等法院臺中分院刑事判決 民國九十三年重上更（一）字第八十一號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 熊梓檳
楊國煜
被 告 乙○○
選任辯護人 宋永祥
陳芝荃
右上訴人等因偽造文書等案件，不服臺灣彰化地方法院中華民國八十七年一月十九日
第一審判決（民國八十六年度訴字第一一九○號，起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察
署民國八十六年度偵字第四一七五號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更
審，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○部分及丙○○共同公務員登載不實罪暨應執行刑部分均撤銷。丙○○被訴共同公務員登載不實罪部分及乙○○均無罪。 事 實
一、公訴意旨略以：丙○○於民國（下同）八十三年間，與許文陸、周國光等人合夥 成立合興金邸商號（周國光僅出資而未具名為合夥人），丙○○並受託擔任負責 人，該商號於八十四年間，在坐落彰化縣埤頭鄉○○段第九十六、九十七之二地 號土地，興建合興新城十九戶住宅出售，丙○○更負責房屋興建及銷售事宜。乙 ○○於八十五年間，任職彰化縣政府工務局建築管理課技佐，負責承辦彰化縣埤 頭、竹塘、溪州、二林、芳苑、大城等鄉鎮建築使用執照之核發，及違章案件查 報之彙整，為依據法令從事公務之人員，於八十五年三月十九日左右（公訴意旨 誤載為八十五年底），受理上開合興新城十九戶房屋申請使用執照案件，於同月 二十一日於彰化縣政府工務局函稿應補正事項上記載缺相片，同月二十七日勘察 合興新城十九戶住宅時，明知該批建築未依建造執照核准之設計圖，於十九戶住 宅（即圖上編號Ａ１至Ａ房屋）之一、二樓間全數安裝鐵梯及於一樓至二樓間 設置樓梯口，竟與丙○○共同基於犯意聯絡，僅由丙○○提供外觀有鐵梯無梯口 之照片二張，交予代辦者曾雪琴轉交乙○○，以示已補正改善，乙○○隨即逕於 同年四月二十七日，在其職務上所掌之公文書－－使用執照審查表「竣工建築物 與核准圖樣是否相符」項下予以填載相符，為不實之登載，致合興新城十九戶住 宅因此不當取得使用執照，足生損害於建築主管機關對合興新城十九戶房屋使用 執照之審查、核發之正確性及該房屋購買者之權益。因認被告等均有共犯刑法第 二百十三條之公務員登載不實事項於公文書罪嫌云云。二、檢察官起訴認被告等涉犯右開罪嫌無非以：被告丙○○為求使用執照得順利核發 以利增建，殊無可能放任該重大之工程瑕疵不處理，而逕委託第三人曾雪琴代為 申請使用執照，反之，其對於負責審核者為何人，詳加打聽，藉機認識，以利使 用執照之取得；參以被告乙○○倘未經被告丙○○之請託，於使用執照審查時予 以通融，其應無對於嚴重之施工瑕疵視而不見，仍片面於使用執照審查表中為不 實記載，以便於被告丙○○已事先請求被告乙○○不於使用執照審查表上依實記
載，為其論據。
三、按犯罪事實應依證據認之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十 四條第二項定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據 不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；有刑事訴訟法上所謂 認定事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自 需適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；認定被告不利之事實，需依 積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認 定，更不必有何有利之證據（參見最高法院四十年度台上字第八六號、二十九年 度上字第三一○五號、三十年度上字第八一六號判例）。四、訊據上訴人即被告丙○○、乙○○咸堅詞弗承犯罪，被告丙○○辯稱：合興新城 十九戶建物，後來有做梯孔，用切割的方式，於使用執照發出來前，十九戶均有 切割，切割完後再補好，約八十五年四月，有請人打梯孔，是黃秋芳切割，陳碧 堂負責牽電線，約過二、三個月後，再補上去的，約八十五年六月、七月時請一 賴姓男子做的，因後來補做的施工，都是伊直接支出，所以沒有製作單據云云。 被告乙○○則辯稱，其第一次有至現場勘查，發現現場與設計圖不符，有通知補 正，事隔二、三週後，因受丙○○委託辦理申請使用執照之曾雪琴電話通知已補 正，並寄外觀相片為證，且其退伍後即從事現職，並無受過任何相關訓練，對於 相關審照業務，乃由資深課員口耳相傳相關實務審照流程，實務經驗欠缺，及當 時一心準備國家考試，未至現場查看，認建築師已簽註，依循行政作業程序，於 數日後即逕認該建物與核准圖樣相符，僅有職掌上之疏失，與丙○○並不認識， 並無登記不實之故意，曾雪琴所寄送之補正相片，因未附在使用執照上，亦未留 下來，渠看過後就放著，後來離職亦未注意，已經不見了，當時調查局問過筆錄 後有會同伊去看現場，有看到有切割梯孔被補起來的情形，很明顯看到切割後又 補回的痕跡，因那塊磁磚被挖起，是新打的混凝土，沒粉刷，當初遭檢舉時，彰 化縣政府政風室，彰化調查站有會同去看，當時有梯孔，鐵梯為組裝，只要相關 零件一齊，於現場組裝即可，非與一般利用水泥灌漿之樓梯可得比擬，其於短期 內改善裝妥合乎常情，另梯孔之切割，僅係利用切割機器，就地板加以切割，當 無需耗費多少時間，是伊於八十五年三月二十七日至現場勘驗，至被告於同年四 月底接到曾雪琴電話通知已補正，及提出照片為證，於該一個月時間，顯足夠建 商完成上開補正工作，苟伊與丙○○有犯意聯絡，於第一次實地勘查即可配合通 過審查而准照，何需命其補正而遲至同年四月二十七日補正照片後，始准於發照 各等語。
五、查被告乙○○於系爭十九棟房屋在八十五年三月十九日送件申請核發使用執照後 即同年月二十七日確實有至現場查勘，發現系爭十九棟房屋一、二樓間並未依設 計圖設計施作樓梯及樓梯口，並令業主應予補正一節，有左列證據證之： ㈠證人張娟紅於調查站證稱：「我只記得合興新城第一期及第二期申請使用執照時 ，彰化縣政府人員都有來工地勘查。」等語（見調查局卷內張娟紅筆錄）。 ㈡證人曾雪琴於原審證稱：「（當時【按指八十五年三月二十七日】一樓至二樓之 梯口有無設置？）沒有。我送件後乙○○有陪我去看現場，他說要補正。（乙○ ○通知補正，你有無通知丙○○？）有，後來丙○○通知我說已改善好了，我尚
未再去查看就通知乙○○說已補正。（乙○○有無通知你補正照片？）有，後來 丙○○將照片寄給我，我轉交給乙○○。」（見一審卷第四十頁）證人曾雪琴於 本院前審證述：「（乙○○有叫你補？）有的，有叫我現場要改善，要架設樓梯 。」等語（見本院上訴審卷第一六一頁）。
六、本件補正程序中（即八十五年三月二十七日以後），依照彰化縣政府建築管理課 之快速發照作業及行政慣例，複驗時被告毋庸前往現場勘查，有左列證據證之： ㈠依本院函查彰化縣政府，經其函覆：「二、本府八十一年間實施快速發照作業， 凡非供公眾使用建築物，基地現況即由建築師簽證負責，並將現地照片檢附於申 請案卷內，承辦人員並無親自到場復查。」（見本審卷第四十八頁），是依當時 彰化縣政府建管課對於「復查」案件，依「快速發照作業」流程，承辦人員並無 須親至現場勘查補正事項，至為灼然。
㈡又證人即彰化縣政府建築管理課技士張漢玉於本院審到庭證稱：「一般看情況， 如可看照片就用照片，但第一次一定要看現場，覆驗的情形看主辦單位，如就文 件或照片可判別就核准，如不能再去現場看。」、「依台灣省建築規則規定第十 三條，要檢附建物竣工照片，含各向立面、屋頂、法定空地、防火間隔、天井、 停車空間等。」、「（樓梯部分需附照片否？）依照規定不用。」、「（第一次 如發現樓梯為缺失，事後需附照片否？）一般照片沒附在卷宗，補件部分沒附照 片由主辦單位負責判別。」（見本院前審卷第三十九頁）各等語，在卷。 ㈢又彰化縣政府自七十九年至八十六年間房地產熱絡時，受理人民申請建築相關案 件，平均每年有四萬四千八百四十五件（見本院前審卷八十九年十月十三日辯護 意旨狀附證物一），而以建管課編制人員僅有十五人，則平均每人每日接辦案件 量為九．六件（計算式為：４４８４５÷（３６５－）÷＝９．６１），而 倘扣除主管、行政庶務人員部份，再扣除國定假日，則每一承辦人員每天收件量 當遠在上開數字之上，另加上行政例行開會等時間，則其承辦案件數量負荷甚大 。再加上建築法第七十條「直轄市、縣（市）主管建築機關應自接到申請之日起 ，十日內派員完竣」之時間限制，使得建管課負責承辦審核工作之人員，工作量 甚為稽重，彰化縣政府建管課始有衍生上開覆驗時以照片判別之「行政慣例」， 以減輕一再需至現場複驗之人力負擔與浪費。
七、對於樓梯補正照片依法不必附入卷宗，此除經上開證人張漢玉於本院前審到庭證 稱：依台灣省建築規則第十三條規定，並未包括樓梯照片外，另本院函詢台灣省 建築師公會台中市辦公處，亦經該會明確指稱：「依據台灣省建築管理規則第十 三條建築物竣工照片列舉項目未包含樓梯部份。」（見本審卷第四十七頁），是 該建商事後以現場已裝置樓梯照片二幀以為補正，經被告審視無誤後，依法發給 執照，依台灣省建築規則第十三條規定，並無需將該樓梯照片附於卷內，故尚無法執此卷內並無該二幀樓梯照片即謂被告有故意登載不實之罪。八、系爭房屋確有施作梯口及樓梯之事實，有下列證據足以證明： ㈠依彰化縣政府政風室函覆本院前審之資料中，確有附上二張系爭房屋施作鐵樓梯 之照片（見本院前審卷第九十至一○六頁），是從上開彰化縣政府所附資料中之 二張照片以觀，足以證明系爭房屋確有施作鐵梯，否則何來卷內二張已有鐵梯架 設照片之理。
㈡證人張娟紅於本院前審到庭證稱：「有的，是後來切割的，這帳目我沒記載，大 概是以別的名目記。」、「是事後切割的，有支付給切割師傅的錢。」（見本院 前審卷第一六一頁）。
㈢證人張良女於本院前審亦證稱：「之前有問（按：為「開」字筆誤）過梯孔。」 （見本院前審卷第六十九頁）。
㈣證人曾雪琴於本院前審亦證稱：「第一次因沒有樓梯，第二次時我就看到有梯口 。」、「我看的時候是有梯孔，現場我沒去過幾次。」（見本院前審卷第一五九 頁）。
㈤證人黃秋芳於本院前審，結證稱：「（合興新城你有無在那施工？）有。我做鷹 架及作模，他們說要做樓梯孔才去的，約八十五年四月初開梯孔，約十九間，當 時割一２×３的孔，他們說開梯孔才可以申請使用執照，我確實有去，後來也是 我去補的，在八十五年七月八日時再補起來。」（見本院前審卷第六八頁反面） ，核與證人陳碧堂於本院前審結證稱：「（合興新城你有無在那承包工程？）有 ，我做水電，是做水管改修，因他那後來再打洞水電被切斷，再去接，約八十五 年八月時去做的」各等語（見本院前審卷第六十八至七十頁），並當庭提出估價 單一本置於證物袋，可資佐證。
是依上開證人黃秋芳及陳碧堂所證述者，證人黃秋芳於八十五年四月間去切割梯 孔，切斷地板內之水電管路，丙○○於同年五月二日領得使用執照後，再僱用證 人陳碧堂將原先切斷之水電管線再接上，後由黃秋芳再以混凝土補上該梯孔，而 此乃符合工程施作順序，應屬事實。
九、被告乙○○並無與同案被告丙○○犯意聯絡及登載不實之動機，有左列事證，足 以證之：
㈠本件被告乙○○苟有與同案被告丙○○犯意連絡之情，當於八十五年三月二十七 日前往系爭十九棟房屋實地勘驗時，對於系爭十九棟房屋鐵梯未施作部分，視而 不見，即予以配合發照，何須先予要求伊補正，而後遲至同年四月二十七日俟其 補正照片後方准於發照，距離丙○○於同年三月十九日申請時，已逾近一個半月 之久。
㈡次本件尚未經彰化縣政府政風室於八十五年七月三日調查前（即本案尚未爆發前 ），被告接獲檢舉人檢舉系爭房屋後方蓋有違建，即迅以彰化縣政府八十五年六 月二十八日彰工管字第一三四八五號函（見本院前審八十九年十月十三日辯護意 旨狀證物二），函知埤頭鄉公所查報，埤頭鄉公所並據此要同案被告丙○○補行 執照手續（見本院前審八十九年十月十三日辯護意旨狀證物三），並經發函通知 丙○○應予拆除（見本院前審八十九年十月十三日辯護意旨狀證物四），且亦訂 於八十五年十二月十七日、八十六年四月二十八日到場拆除違建部分（見本院前 審八十九年十月十三日辯護意旨狀證物五）。
㈢準此，從本件使用執照核發之前，被告乙○○已依規定要求丙○○補正系爭房屋 之瑕疵；之後復接獲檢舉後，立即依法查報拆除丙○○系爭房屋違建部分，致丙 ○○受有拆除違建之重大損失，以如此情事觀之，原審判決論以被告乙○○與丙 ○○為本件偽造文書之共同正犯，實非合於情理。 ㈣原審判決稱梯孔及鐵梯難於短時間完成云云，實屬無據，蓋系爭房屋設計所用之
鐵梯乃屬成品之組裝，只要相關零件一齊，於現場組裝立即組裝即可，此有本院 前審卷內系爭房屋之設計建築師訪談紀錄所陳「鐵梯現場組裝」等語，即可證之 組合鐵梯非與一般利用混凝土灌漿樓梯可得比擬，其於短時間內即可完成，要無 疑義。又切割梯口部分，僅係單純利用切割機器於地板上切割，無須耗費甚久時 間，是被告乙○○於八十五年三月二十七日現場履勘時令其補正，而於同年四月 底接獲通知已補正及有照片為憑，於時間上而言，已逾一個月，完成上開補正工 作綽綽有餘，故而准於發放建造執照，並無不妥。於此原審判決未依建築相關專 業推斷，徒以臆測之詞為不利於被告之認定，難謂有據。 綜上論述，本件被告乙○○確係依循彰化縣政府建管課之相關作業程序即複驗時 僅需依照片或其他文件予以判別，而於使用執照審查表「竣工建築物與核准圖樣 是否相符」項下予以填載相符，並無登載不實之「直接故意」之可言，此外復無 其他確切之事證足以證明被告等犯罪，所為要屬犯罪不能證明，原審判決遽為有 罪之判決，上訴意旨認原判決不當，為無理由，應由本院將原判決關於被告洪信 、丙○○共同公務員登載不實罪及其應執行刑部分，均予撤銷，另為被告等無罪 之諭知。
十、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三 百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 三十一 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第六庭
審判長法 官 李 文 雄
法 官 陳 秀 媖
法 官 陳 嘉 雄
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 陳 信 和
中 華 民 國 九十三 年 六 月 一 日
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