臺灣高等法院臺中分院刑事判決 民國九十三年度上訴字第三六五號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
即 被 告 乙○○
選任辯護人 黃興木
右上訴人因強盜案件，不服臺灣彰化地方法院中華民國九十二年十二月二十五日第一
審判決（民國九十二年度訴字第一三六四號，起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署民
國九十二年度偵字第七六五三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○於民國（下同）九十年六月三十日下午三時許，騎乘其所有之車牌號碼Ｈ ＦＭ－三五五號重機車，後載友人謝宏榆（原名謝明諭），行經彰化縣溪湖鎮○ ○路（起訴書誤載為大興路）一段時，因見女子丁○○騎乘腳踏車搭載其姐丙○ ○，而丙○○手中握有銀色行動電話一支（ＡＣＥＲ牌，序號00000000 0000000號），認有機可乘，竟與謝宏榆共同基於意圖為自己不法所有之 犯意聯絡，由乙○○將機車騎至丙○○姊妹二人所乘腳踏車之旁側，再由後座之 謝宏榆出手搶奪丙○○所有之行動電話，然因丙○○及時察覺反抗，致謝宏榆未 能得手。乙○○見搶奪未成，乃騎車搭載謝宏榆先行駛離，惟乙○○心有未甘， 竟獨自一人臨時萌生強盜財物之犯意，再騎車搭載謝宏榆折返找尋丙○○，並停 車以自己徒手強行拉扯之強暴方式，至使丙○○達於不能抗拒之程度，而強取丙 ○○所有之上開行動電話，復與謝宏榆一同騎車迅速離去。嗣因乙○○另於同日 下午三時三十分許，在彰化縣溪湖鎮○○里○○○道旁強盜洪營之財物時（與本 案無連續犯之裁判上一罪關係，詳如後述），因雙方發生扭打而為警查獲乙○○ ，始循線查知上情。
二、案經彰化縣警察局溪湖分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、右揭犯罪事實，業據上訴人即被告乙○○於警詢及原審法院及本院審理時坦承不 諱，核與被害人丙○○於警詢時指訴情節相符，並經證人謝宏榆、丁○○證述屬 實，復有贓證物認領暫時保管單一份、遭搶行動電話及現場照片七張附卷可稽。 本案事證已臻明確，被告犯行，至堪認定。其雖辯稱：與已判處罪刑確定在卷之 案件，屬連續犯之裁判上一罪，應為免訴之判決云云，所辯不可採（詳如後述） 。
二、按懲治盜匪條例於四十六年六月五日修正公布，刪除第八條施行期間一年及第十 條依特種刑事案件訴訟條例審理之規定，其原第九條改為第八條，第十一條改為 第九條。修正前本條例全部內容，曾經立法院民刑商法委員會審查，認尚有繼續 沿用之必要，始改採為新法之全部條文，並重新調整條次，形式上雖是「修正」 ，實質上係明白確認懲治盜匪條例已從臨時性舊法改制為常態性之刑事特別法， 等同於制定新法。因此，懲治盜匪條例重新立法之合法性，應不因修正前曾施行 期滿始以命令展期而有影響，合先敘明。又被告行為後，懲治盜匪條例業於九十 一年一月三十日公布廢止，刑法第三百二十八條以下強盜罪章則於同日修正公布
，按懲治盜匪條例之廢止，與刑法強盜罪等相關條文之修正，係同時公布，立法 目的在以修正後之刑法取代懲治盜匪條例，避免修正前之刑法發生中間法之效力 ，故懲治盜匪條例雖已廢止，然因廢止前後均有刑罰規定，應屬刑法第二條第一 項之行為後法律之變更，而非刑罰廢止，依刑法第二條第一項規定，自應就被告 行為時有效之懲治盜匪條例與裁判時之修正後新刑法比較適用，至於修正前之刑 法既非中間法，即不生比較問題。查懲治盜匪條例第五條第一項第一款之罪之法 定刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，修正後刑法第三百二十八條第一項之普通 強盜罪之法定刑則為五年以上有期徒刑，二者輕重顯屬有別，並以修正後刑法第 三百二十八條第一項普通強盜罪之刑度較輕，依刑法第二條第一項前段所揭示之 「從新從輕原則」，自應適用修正後刑法第三百二十八條第一項之普通強盜罪處 斷。核上訴人即被告乙○○所為，係犯修正後刑法第三百二十八條第一項之普通 強盜罪。而被告因搶奪被害人丙○○財物不成，竟將原有搶奪犯意提昇為強盜之 犯意，並進而實施強盜犯行，其搶奪未遂部分已為強盜既遂犯行所吸收，自應逕 論以刑法第三百二十八條第一項之普通強盜罪，而無再依搶奪罪論處之餘地（最 高法院九十二年度台上字第九八號刑事裁判要旨參照）。至於證人謝宏榆就先前 搶奪犯行固與被告共同參與實施，然就其後強盜財物部分，則無證據證明渠等二 人曾有事前同謀或犯行分擔，此觀被告於原審法院院審理時供稱：「（問：折返 的過程中，證人謝宏榆有無反應或動作？）沒有。」、「（問：有無告訴證人謝 宏榆折返的目的？）當時有沒有講我忘記了。」（見一審卷第五十六頁反面）等 情至明。且當時證人謝宏榆係受載於機車後座，對於被告臨時起意騎車折返現場 強盜被害人丙○○之財物，客觀上亦無任何置喙之餘地，又事後證人謝宏榆亦已 下車離去，並未於本案中分得實質經濟利益，均難認被告與證人謝宏榆對於本案 普通強盜犯行得以成立共同正犯關係。另被告係因原先計劃之搶奪犯行未能遂行 ，始中途更易為強盜財物之犯意，應屬臨時起意之單一犯罪行為，而非出於連續 犯罪之概括犯意，與其於原審法院九十年度訴字第八八三號（見九十一年偵字第 七一一號卷第二至五頁）刑事判決中所列各次強盜犯行，自無構成連續犯之裁判 上一罪關係可言，從而本案亦不受前案判決確定效力所及，仍應從實體上予以論 罪科刑。上訴人辯稱：與上揭已判處罪刑確定在卷之強盜罪案件，屬連續犯之裁 判上一罪關係，應為免訴之判決云云，為無可採，又其聲請傳喚證人謝宏榆予以 證明搶奪丙○○所有手機之行為，係其個人單獨起意之行為，非上訴人授意為之 云云，亦屬無再傳喚之必要，蓋行搶手機係出諸二人共同之犯意為之，詳如前述 ，因上訴人騎乘機車謝宏榆坐於後座，乘機行搶被害人之物品，應屬犯意聯絡， 行為分擔，非一人獨自為之，概可預見，且與實情相符。原判決因依刑法第二條 第一項前段、第三百二十八條第一項，審酌被告年輕力強，不知依憑己力賺取生 活所需，竟趁被害女子搭乘腳踏車行駛於僻靜道路，孤立無援，強行下手拉扯奪 取財物，不惟造成他人財產損失，更使被害女子內心蒙受恐懼陰影，被告犯罪所 生危害至為重大；惟念及被告於犯罪後尚知坦認犯行，且搶得財物嗣後已由被害 人領回，及其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑伍年貳月，以示 懲儆。其認事用法及量刑，均無不當，上訴意旨指摘原判決不當，應為免訴之判 決云云，為無理由，應予駁回。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 十九 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第六庭 審判長法 官 李 文 雄 法 官 陳 秀 媖 法 官 陳 嘉 雄右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 陳 信 和中 華 民 國 九十三 年 五 月 十九 日
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