臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十二年度上更(一)字第三一四號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 張良銘律師
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院九十一年度訴字第一
○六九號中華民國九十二年一月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢
察署九十一年度偵字第四三七一號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，
本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
乙○○意圖販賣而持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月。第一級毒品海洛因拾玖包（合計淨重伍拾捌點貳柒公克、包裝重拾點叁陸公克）、第二級毒品安非他命肆包（合計淨重參拾參點玖玖公克），除包裝袋外均沒收銷燬之，包裝袋共貳拾參個沒收。
事 實
一、乙○○曾於民國八十九年間，因犯故買贓物罪，經台灣台中地方法院判處有期徒 刑四月確定，並於九十年四月十日易科罰金執行完畢。惟乙○○除此之外，自八 十六年間起，另有非法施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之行為，雖 經法院裁定移送強制戒治，但仍無法戒除。其明知海洛因、安非他命係屬毒品危 害防制條例第二條第二項所規定之第一、二級毒品，未經許可，不得製造、運輸 、販賣、意圖販賣而持有、使人施用、引誘他人施用、轉讓、施用或持有，竟於 九十一年六、七月（四日以前）間某日，在為供自己施用之目的，而於不詳地點 向不詳姓名之毒販同時購入不詳數量之第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命 之後，因思及自己施用毒品所費不貲，又無法自行戒除毒癮，為圖能繼續施用毒 品，竟於九十一年七月四日，同時萌生將其所購入供己施用之第一級毒品海洛因 及第二級毒品安非他命，撥取後述扣案部分轉售他人，以賺取買賣價差藉以營利 之犯意，乃以電子磅秤（未扣案）及其所有之夾鏈袋，將此部分海洛因及安非他 命，依序分別分裝為十九包及四包之小包裝，擬俟機出售牟利，但迄未售出仍在 持有中；嗣至九十一年七月四日下午三時許，乙○○駕駛車牌號碼為Ｘ三─九九 六七號之自用小客車，搭載綽號「阿泰」之不詳姓名成年男子及另一名姓名不詳 之成年男子，前往彰化縣鹿港鎮○○里○○街一號，欲上四樓找蔡明峰時，適因 蔡明峰有刑案遭到通緝，彰化縣警察局溪湖分局埔鹽派出所警員黃生土、游明崇 等人據報為逮捕蔡明峰，已先上樓勘查地形，乙○○與「阿泰」等人上樓看到警 員黃生土等人，察覺有異，即轉身下樓逃跑。但乙○○仍被警查獲，並經警自其 逃跑時不慎從其手提袋內掉出之小皮包內，及其手提之手提袋內，起獲第一級毒 品海洛因十九包（合計淨重五八‧二七公克、包裝重十‧三六公克）及第二級毒 品安非他命四包（各淨重二四‧一六公克、三‧三六公克、三‧一八公克、三‧ 二九公克，合計淨重三三‧九九公克），因而查獲，但「阿泰」及另外一名姓名 不詳之成年男子則趁機走脫。
二、案經彰化縣警察局溪湖分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○（以下簡稱為被告）於本院審理時，雖坦承伊確有於前 開時、地，被警查獲扣案之第一級毒品海洛因十九包、及第二級毒品安非他命四 包，惟否認有何意圖販賣而持有上開毒品之情事，並辯稱：扣案之毒品係伊於九 十一年七月四日下午二時許，在彰化縣福興鄉○○村○○○○○路附近之加油站 ，以一兩安非他命新台幣（下同）二萬元、一兩海洛因八萬元之代價，共花費十 五萬元（其中二萬元購買安非他命，十三萬元購買海洛因）向「阿泰」所購得， 購買之目的純係供己施用，原欲買二兩海洛因，因為「阿泰」的數量不夠，才將 他剩下的貨全部賣給伊，才會有分裝成一包、一包的，嗣因受託，伊才駕車搭載 「阿泰」等人前去找蔡明峰，終致被警查獲，伊當時有正當工作並無販賣意圖， 且依據警訊所載，扣案之海洛因其重量有○．三公克、○．八公克、○．六公克 、一．九公克、一．八公克之不同，另安非他命每包重量亦屬不同，足證並非等 量分裝以供販賣之用，伊應不為罪等情。
二、然查：
⑴本案被告確有於前開時、地，被警自其逃跑之時不慎從其手提袋內掉出之小皮包 內，及其手提之手提袋內，查獲扣案之第一級毒品海洛因（白色粉末）十九包及 第二級毒品安非他命（白色晶體）四包，且上開第一級毒品海洛因十九包合計淨 重五八‧二七公克、包裝重十‧三六公克，另安非他命四包各淨重二四‧一六公 克、三‧三六公克、三‧一八公克、三‧二九公克，合計淨重三三‧九九公克， 上情除據警員黃生土於偵、審中，及於本院前審訊問時均指證甚詳外，並有查獲 毒品照片二張（見偵查卷第二八、二九頁）及法務部調查局九十一年七月三十一 日調科壹字第一四○○○八四六三號鑑定通知書、內政部警政署刑事警察局九十 一年十一月二十九日刑鑑字第○九一○三○七六七七號鑑驗通知書在卷（見原審 卷第二○、七八頁）可稽。又上開手提袋（及被告所駕駛之汽車、所戴手錶、所 使用之行動電話），因警方認無扣押必要，故已於警訊期間交由被告之配偶楊英 琪領回，此情亦據警員黃生土於本院前審訊問時證述明確（見本院前審卷第六二 頁），復據被告之配偶楊英琪於本院前審訊問時坦承領回上開手提袋等物無誤（ 見本院前審卷第一一九頁）。雖被告於本院前審訊問時，否認曾要其配偶領回上 開手提袋，惟此手提袋是否被告之物，其配偶楊英琪諒無不知之理。若非確係被 告所有之物，楊英琪應無領回之理由。而被告於本院審理時，亦坦承上開扣案之 毒品係其所有（既已向他人買入自屬其所有），衡情被告自亦無將其所有之毒品 裝入他人手提袋之理。依據上情，扣案之第一級毒品海洛因十九包、第二級毒品 安非他命四包及被告被警追捕之時用來攜帶上開毒品之手提袋均係被告所有，應 堪認定。
⑵被告雖以前開情詞，辯稱其無販賣毒品之意圖云云。惟： ①被告於警訊、偵查初訊中，均供稱其施用之毒品係向「阿明」購買（見偵查卷 第五、十四頁），另並於警訊時，供述扣案之海洛因價格約十五萬元，扣案之 安非他命價格則約二萬元（見偵查卷第五頁），其先後所供顯有不符。且綽號 「阿泰」之男子未被警員逮捕，被告亦從未供述可據以查察「阿泰」此人真實 身分之任何資料，以供追查「阿泰」此人，縱使「阿泰」有販賣毒品給被告，
「阿泰」亦難依本案卷證被追訴刑責，被告應無隱匿此情之必要，如有其所辯 上情，殊難想像被告於警、偵訊時有隱匿不供之動機。惟被告無論於警訊或偵 查中，甚至在原審法院審理期日前，均未供述扣案之毒品係其向「阿泰」所購 得；且如前所述被告在被警查獲時，所持有0000－000000號之行動 電話既業據其配偶楊英琪領回，如其在案發之前曾與「阿泰」通話，自應係使 用上開行動電話，上開行動電話之通聯紀錄自係查證「阿泰」所使用電話號碼 及被告有無與蔡明峰通聯之重要證據資料。然被告於原審尚得調取上開通聯紀 錄（依作業規定，保留期限為六個月）之時，卻供稱「阿泰」係撥打0000 000000號電話與其聯絡（見原審卷第四四頁）。而經原審法院調取上開 0000000000號之通聯紀錄，該電話自九十一年七月一日至同年月四 日止，並無任何通話紀錄，有東信電訊股份有限公司之電話明細單在卷可佐（ 見原審卷第五六頁），足證被告所供不實。雖被告嗣辯稱：「我那時是藥性發 作，是記不得了，是忘記了」等語（見本院前審卷第六四頁）。惟被告於原審 為上開供述之時間係九十一年九月三十日，此時距其被逮捕羈押之時間已將屆 三個月，焉有因藥性發作，故記不得所使用行動電話號碼之可能。且如有毒癮 發作之情形，其又如何可以當庭背記上開0000000000號之行動電話 號碼？況且，「阿泰」既可攜帶扣案之毒品至公路旁之加油站販賣予被告，衡 情，「阿泰」應亦有自備之交通工具，又何須再冒風險委託搭載帶有扣案毒品 之被告車子前去找蔡明峰？是被告所辯：扣案之毒品係伊於九十一年七月四日 下午二時許，在彰化縣福興鄉○○村○○○○○路附近之加油站，以一兩安非 他命二萬元、一兩海洛因八萬元之代價，共花費十五萬元（其中二萬元購買安 非他命，十三萬元購買海洛因）向「阿泰」所購得，他剩下的貨全部賣給伊， 才會有分裝成一包、一包的，嗣因受託，伊才駕車搭載「阿泰」等人前去找蔡 明峰云云，顯不符情理，不足採信。
②被告雖又辯稱：依據警訊所載，扣案之海洛因其重量有○．三公克、○．八公 克、○．六公克、一．九公克、一．八公克之不同，另安非他命每包重量亦屬 不同，足證並非等量分裝以供販賣之用等語。惟如因上開包裝重量之差異，即 認此非供販賣之用，則被告又豈能辯稱其係以上開包裝型態向他人購得扣案之 毒品，被告此部分所辯尚有矛盾。況被告被警查獲時，並未在其手提包或車上 查獲任何分裝毒品之工具，而依據上開毒品被查獲時之照片（見偵查卷第二八 、二九頁）顯示，其中之海洛因有一大包、十八小包（共計十九包），安非他 命則有一大包、三小包（共計四包），顯有事先分裝之行為，故上開分裝行為 應係在被告駕車出發之前即已完成。另依據前開鑑定結果，本案所查扣之第二 級毒品安非他命除大包淨重二四．一六公克之外，其餘三包之淨重雖各為三‧ 三六公克、三‧一八公克、及三‧二九公克，惟此三包之淨重相差不遠，顯無 礙於被告以相同價格販賣；而所查扣之海洛因，除上開一大包外，其餘十八小 包經警秤重雖有一．九公克（十二包）、一．八公克（三包）、○．三公克（ 一包）、○．六公克（一包）、○．八公克（一包）之分別（見偵查卷第四頁 ），惟上開包裝毒品之數量不多，秤重之精確與否，亦與所使用儀器之精密程 度有關。如本件警方秤算扣案海洛因之毛重六五．三公克（見偵查卷第七頁）
，即與法務部調查局鑑認其毛重有六八．六三公克（見原審卷第二○頁）有別 。且施用毒品者為求購得毒品施用，通常僅得由販毒者視其購毒成本分裝小包 販賣，且分裝成不同重量之小包再以不同之價格販賣，亦屬情理之常。反係被 告如為供己施用，卻為上開分裝行為，此才不符情理。上開第一級毒品之分裝 情形，亦難認有礙被告販賣之處。依據上開扣案第一、二級毒品之分裝情形， 其數量又逾平常個人施用之量，且本案亦未查扣任何吸食工具或分裝勺，另持 有大量毒品被警查獲之風險甚高，衡情被告亦無為供己施用之目的，而隨身攜 帶扣案大量毒品卻未攜帶任何施用工具之理。再參酌被告攜帶毒品欲拜訪之蔡 明峰，本身即有施用第一、二級毒品之前科（見本院所調取台灣彰化地方法院 檢察署九十一年度執緝字第二七八號全卷），而依據蔡明峰之供述，其與被告 及「阿泰」均無深交，詎卻供證「阿泰」與被告係要前往探視其小孩，此顯不 符情理；且被告所攜帶前往之扣案毒品數量非少，又已事先分裝完成，若無販 賣之意，其既已開車前往蔡明峰處，大可將扣案之毒品藏放於車內，以免隨身 攜帶被警查獲之風險，然被告卻仍甘冒風險，以其手持之手提袋攜帶扣案之毒 品，且在未攜帶任何施用毒品工具之情形下，上樓欲找蔡明峰等情以觀，被告 隨身同時攜帶大量海洛因及安非他命，顯係為應付沾染不同毒品者所需，並為 便於出售，依購買者之經濟能力分裝成重量不同之包裝，被告應係基於販賣之 意而攜帶持有扣案之毒品，甚為灼然。再以海洛因、安非他命均係違禁物，早 經政府懸為禁令嚴加取締，物稀價昂，而被告自承其施用毒品數量不小，扣案 之毒品價額亦高達十餘萬元，所費不貲，且被告取得毒品後，意圖販賣而加以 分裝之情形觀之，被告亦應不能不圖賺取買賣價差，而甘冒刑責將毒品無償轉 讓他人，足見被告有從中營利之意圖，要無疑義。是本案雖無確切之證據足以 證明被告已與蔡明峰或他人達成買賣毒品之約定，仍應論處被告意圖販賣而持 有上開毒品之罪責。
⑶綜上所述，本案被告之犯罪事證甚為明確，其意圖販賣而持有第一、二級毒品之 犯行堪以認定。又扣案之第一、二級毒品既係被告所有，並於案發時由被告隨身 攜帶，自以僅係其有意圖販賣而持有上開毒品之情形為常。雖「阿泰」與另外一 名不詳姓名之成年男子與被告同行，且見警立即逃逸，行跡亦有可疑。惟上開毒 品既係被告所有，本案亦未認定被告已著手實施販賣毒品之行為，在別無其他積 極證據足供佐證之情形下，本院爰不為「阿泰」與另外一名不詳姓名之成年男子 ，有與被告共同意圖販賣而持有上開毒品之認定。至被告雖舉證人丙○○證明其 於案發時有正常工作且尚有資力等情，惟本院並未認定被告於案發時已無資力， 且意圖販毒之原因有多端，並不以無資力或無工作者為限，被告既有資力購入扣 案之毒品，即非無資力之人，是證人丙○○之證詞自不足作為本件被告是否有販 賣毒品意圖有利或不利之認定，附此說明。
三、查海洛因、安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項所稱之第一級毒品及第二 級毒品，被告意圖販賣而持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之行為， 係犯毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪及同條第二 項意圖販賣而持有第二級毒品罪。被告基於同一販賣之意，而同時持有第一、二 級毒品，所犯上開二罪間，係一行為觸犯二罪名之想像競合犯，應依刑法第五十
五條之規定，從一重依意圖販賣而持有第一級毒品罪處斷。又被告曾於八十九年 間，因犯故買贓物罪，經台灣台中地方法院判處有期徒刑四月確定，並於九十年 四月十日易科罰金執行完畢之事實，有台灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀 錄表、及台灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可稽，被告在受此有期徒 刑之執行完畢後，五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第四十 七條之規定加重其刑（法定本刑無期徒刑部分依法不得加重）。又被告因長期施 用第一、二級毒品所費不貲，又無法自行戒除毒癮，致犯本案重罪，惟尚未覓得 買方即為警查獲，並未造成實質危害，且所欲販賣之毒品數量非鉅，依其犯罪情 狀客觀觀察，如處以法定最低刑度，仍屬過重，其犯罪情狀不無可憫，爰依刑法 第五十九條規定減輕其刑，其刑罰之加重與減輕並先加後減之。扣案之海洛因十 九包（合計淨重五八．二七公克、包裝重一○．三六公克）、安非他命四包（各 淨重二四‧一六公克、三‧三六公克、三‧一八公克、三‧二九公克，合計淨重 三三‧九九公克），分屬第一、二級毒品，除包裝袋外均應依據毒品危害防制條 例第十八條第一項前段之規定予以沒收銷燬之，包裝袋共二十三個，則應依刑法 第三十八條第一項第二款規定沒收之。至於扣案之壓縮器一個，經本院送請內政 部警政署刑事警察局鑑定結果，未檢出毒品成分，有內政部警政署刑事警察局九 十二年五月八日刑鑑字第○九二○○六四三五七號鑑驗通知書在卷可證（見本院 前審卷第一○五頁）。被告亦否認此與毒品之持有或買賣有關，更否認此係其所 有。本案復無積極證據足以證明此係被告供犯罪使用或預備之物，查無沒收之依 據，爰不為沒收之諭知。
四、原審判決就被告前開所犯予以論罪科刑，固非無見，惟本案被告所犯係最輕本刑 十年以上有期徒刑之罪。原審判決既認被告為累犯應加重其刑，縱因其犯罪情狀 為可憫恕，而依刑法第五十九條減輕其刑，則先加後減之結果，原審判決所處有 期徒刑五年，顯在法定最低刑期以下，尚非合法。再扣案之壓縮器一個，查無沒 收之依據，已如前述，原審判決為沒收之諭知，亦有未洽。是被告上訴否認犯罪 ，雖無理由，但原審判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原審 判決予以撤銷改判。爰審酌被告長期施用毒品之品行、意圖販賣而持有上開第一 、二級毒品海洛因、安非他命之犯罪情節及其犯罪動機、所生危害以及事後猶飾 詞否認犯行等一切犯罪情狀，量處其刑如主文第二項所示。扣案之海洛因十九包 （合計淨重五八．二七公克、包裝重一○．三六公克）、安非他命四包（各淨重 二四‧一六公克、三‧三六公克、三‧一八公克、三‧二九公克，合計淨重三三 ‧九九公克），除包裝袋外依法宣告沒收銷燬之，包裝袋共二十三個，係被告所 有且供犯罪所用之物，應併予沒收。又本案雖係被告上訴，但原審判決既有上開 適用法條不當情事，本院仍得諭知較原審判決為重之刑，併此敘明。五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二 百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第五條第一項、第二項、第十八條第 一項前段、刑法第十一條前段、第五十五條、第四十七條、第五十九條、第三十 八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華民 國 九十三 年 五 月 十八 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第九庭
審判長法 官 陳 筱 珮
法 官 趙 春 碧
法 官 張 國 忠
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 林 玉 惠
中 華 民 國 九十三 年 五 月 十九 日
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