臺灣高等法院民事判決 九十三年度家上字第七六號
上 訴 人 甲○○
被上訴人 乙○○
右當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國九十三年一月二日臺灣板橋地方法院
九十二年度婚字第九七八號第一審判決提起上訴，本院於中華民國九十三年四月二十
七日辯論終結，判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：兩造於民國（下同）六十七年二月二十五日結婚，婚後始知被 上訴人嗜賭如命，常竊取上訴人金錢簽賭六合彩，又明知上訴人有癲癇症，仍多 次以言語中傷上訴人，自八十年起即與上訴人分房而居，被上訴人上述作為，已 使上訴人受有不可忍受之痛苦，且被上訴人有惡意遺棄上訴人並在繼續狀態中， 上訴人自得請求離婚。又兩造經常吵架，已無法共同生活，顯見被上訴人已無維 持婚姻之意願，夫妻間已恩滅義絕，有事實足認兩造之婚姻關係已難以維持等情 ，爰本於民法第一千零五十二條第一項第三款、第五款、同條第二項之規定，求 為准許上訴人與被上訴人離婚之判決。（原判決駁回上訴人之訴）上訴聲明：㈠ 原判決廢棄。㈡請准許上訴人與被上訴人離婚。㈢訴訟費用由被上訴人負擔。二、被上訴人則以：上訴人係從事鞋業生意，經常往返大陸，回台也均有與被上訴人 同住，目前亦無分房而居之情事，故被上訴人不同意離婚。上訴人係為大陸女子 而欲與被上訴人離婚，係上訴人有錯，上訴人前曾言明若與其他女子交往，要給 被上訴人一千萬元，被上訴人亦無自有房屋，須租屋在外，上訴人須給付被上訴 人五百萬元贍養費，被上訴人方同意離婚等語，資為抗辯。答辯聲明：㈠駁回上 訴。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
三、經查上訴人主張與被上訴人係夫妻，且現仍在婚姻關係存續中，有上訴人提出現 仍有效之
張被上訴人嗜賭如命，常竊取上訴人金錢簽賭六合彩，又因癲癇症多次以言語中 傷上訴人，自八十年起即與上訴人分房而居，被上訴人有惡意遺棄上訴人並在繼 續狀態中，有事實足認兩造之婚姻關係已難以維持等情，則為被上訴人所否認， 是以本件兩造爭執要旨在於：兩造間是否有民法第一千零五十二條第一項第三款 、第五款、同條第二項規定之事由？上訴人請求是否有理由？茲析述如下。四、關於上訴人所稱被上訴人嗜賭如命，且常竊取上訴人之金錢簽賭六合彩一事，雖 被上訴人不諱言有於民國八十年間曾簽賭過一、二次，惟堅決否認其有上訴人所 指嗜賭如命及為賭博而竊取上訴人金錢之情形，即上訴人亦未就此部分提出具體 之證據以資證明，自難遽予採信。至於上訴人所舉證人即其嫂嫂江阿美，雖於原 法院審理中到庭證述：我知道約五、六年前，別人有欠被上訴人六合彩彩金新台 幣（以下同）三十幾萬元云云，然再徵諸該證人江阿美所言：我是沒見過被上訴 人賭博，只是聽上訴人說的等語，顯見該證人上開證詞充其量不過係聽自上訴人 之傳聞證據，本乏其證據能力，即不得援為佐證上訴人指述之依據。再查關於上
訴人所述被上訴人明知患有癲癎症，竟仍以言語中傷一節，上訴人並未舉證以實 其說，已難採信。且據被上訴人所舉證人即兩造女兒王虹妃證稱：被上訴人癲癎 發作是因為打麻將打通霄之緣故，且渠等於被上訴人癲癎發作時，亦有將被上訴 人送至馬階醫院就醫等情，是上訴人此部分所言即難採信。況此與離婚要件所謂 「不堪同居之虐待」，亦顯不相符，上訴人執此主張，即非可採。五、再者，關於上訴人主張兩造自民國八十年間起即已分房而居部分，雖據上訴人所 舉證人江阿美證稱：上訴人如果從大陸回來，就會回其宜蘭之住處住等語；而被 上訴人所舉證人即兩造之女兒王虹妃亦稱：近年來兩造比較沒有同房，上訴人有 時睡客廳，有時睡我房間等情，固堪信兩造確有分房而居之事實。惟關於兩造所 以沒有同房之原因，據證人王虹妃證稱：係因上訴人有糖尿病，以及上訴人在大 陸有女人之緣故。此徵諸證人江阿美所言：上訴人有對我提過渠在大陸另有女人 之事，我有對上訴人說都已經有太太及小孩了，為何要這樣，但上訴人卻對我說 「大嫂妳是知道的，男人在外面都會有應酬」等語，併參以卷附上訴人入出境紀 錄顯示上訴人自民國七十六年間起即經常出入國境，以及卷附被上訴人所提出上 訴人有與一女子相互摟抱，並與該女子共同攜一幼女出遊之生活照片等情事觀之 ，上開證人江阿美及王虹妃所為上訴人在大陸另有女人之證言，應可採信。按民 法第一千零五十二條第五款所謂夫妻之一方，以惡意遺棄他方，在繼續狀態中者 ，係指夫或妻無正當理由，不盡同居或支付家庭生活費用之義務而言。其於不盡 同居義務之情形，不僅須有違背同居義務之客觀事實，並須有拒絕同居之主觀情 事始為相當（最高法院著有三十九年台上字第四一五號及四十年台上字第九十一 號判例可資參照）。則上訴人與被上訴人分房既係由於上訴人在大陸另有女人之 緣故，而非出於被上訴人片面之無端拒絕，即難謂被上訴人有違反同居義務之客 觀事實，不能認被上訴人有民法第一千零五十二條第五款所定「以惡意遺棄他方 在繼續狀態中」之情事。從而，本件上訴人主張被上訴人嗜賭如命、以言語對上 訴人中傷之情節，既無從予以採信，而其所言兩造分房而居之事實，經查又係由 於上訴人自己在大陸有女人之緣故所導致，則其以「不堪同居之虐待」及被上訴 人「惡意遺棄他方在繼續狀態中」之理由，訴請判決離婚，即屬無據。六、又民法於民國七十四年修正後，雖於第一千零五十二條增訂第二項離婚事由之概 括規定，以使夫妻請求裁判離婚之事由更富彈性，惟必以該事由應由他方負責者 ，始得據為主張，此觀同條項但書之規定即明。如前所述，本件上訴人於大陸既 另有女人，則縱如上訴人所言，被上訴人已無維持婚姻之意願，有事實足認兩造 之婚姻關係已難以維持，然因此事由係可歸責於上訴人所產生，被上訴人方面別 無其他可資歸責之離婚原因事實，依民法第一千零五十二條第二項但書規定，上 訴人亦無援引同條項前段據以訴請離婚之餘地。七、綜上所述，上訴人主張依民法第一千零五十二條第一項第三款、第五款、同條第 二項之規定，求為准許上訴人與被上訴人離婚，為無理由，不應准許。原審為上 訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理 由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙 判決之結果，爰不予一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 五 月 十八 日 民事第四庭
審判長法 官 林 敬 修
法 官 劉 清 景
法 官 藍 文 祥
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 十九 日 書記官 顧 倪 淑貞附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。