臺灣高等法院民事判決 九十二年度重上更㈠字第二三號
上 訴 人 世華聯合商業銀行股份有限公司
法定代理人 汪國華
訴訟代理人 李平義律師
被上訴人 中興商業銀行股份有限公司
法定代理人 王南華
訴訟代理人 李嘉典律師
右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年八月二十四日臺灣臺北地方
法院八十七年度重訴字第七六號第一審判決提起上訴，最高法院第一次發回更審，上
訴人於本審中減縮訴之聲明，經本院於九十三年五月十二日言詞辯論終結，判決如左
：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）五億八千七百九十萬一千一百四十七元 ，及自民國（下同）八十五年八月九日起至清償日止按週年利率百分之五計算 之利息。
㈢歷審訴訟費用均由被上訴人負擔。
㈣願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與歷審判決記載相同者，茲引用之外，補陳： ㈠訴外人余美潔等人已返還贓款一千二百零九萬八千八百五十三元，此有寶來證 券投資信託股份有限公司（下稱寶來投信公司）九十二年六月十一日（九二） 寶信稽字第二三四號函檢附之附件二可稽，故上訴人減縮聲明請求被上訴人給 付上訴人五億八千七百九十萬一千一百四十七元。 ㈡被上訴人之承辦人員就本件侵權行為事件有故意或過失，且被上訴人應就受僱 人之故意過失負連帶賠償之責：
⒈被上訴人職員鄭俊彰允許訴外人蘇忠峰在外招攬存款戶，此有鄭俊彰在臺灣 臺北地方法院檢察署八十五年九月十八日偵訊時稱：「我有告訴蘇忠峰，請 他幫忙介紹客戶存款，他說順利的話，在八月底以前可招到十億元進來；蘇 忠峰幫銀行招攬客戶」等語可稽，外觀上足以使人相信訴外人蘇忠峰在為被 上訴人拉攏存款執行業務之行為。
⒉被上訴人提供辦公場所及公務電話予訴外人蘇忠峰使用，係以職務上機會與 處所有密切關係之行為，致上訴人誤信已與被上訴人確認存款無誤，訴外人 蘇忠峰因而詐騙取得系爭六億元款項，難認無故意或過失。 ⒊另案之台新銀行及中國國際商業銀行曾分別將定期存款印鑑卡及扣繳憑單等 資料以掛號郵寄臺中市○○路○段八十五號中興銀行臺中分行鄭俊彰收，做
為定期存款到期領款核對印鑑用，惟被上訴人職員鄭俊彰竟未注意且將之交 付訴外人蘇忠峰，亦有過失。
⒋依訴外人張慶楠於八十五十月七日在臺北市調查處供稱：「我在八十五年八 月七日上午親自打電話向中興銀行臺中分行經辦鄭俊彰照會該筆公元得利基 金六億元存款事，惟鄭俊彰表示有此存款事，惟利率為六．七％，我答稱陳 經理不是答應六．八％，因不得結果，我立刻撥專線電話找經理陳義助質詢 此事，問蘇忠峰是否已和陳經理洽妥我們公元得利基金定存六億元之利率為 六．八％，陳義助當場肯定答覆六．八％沒錯，我乃回答第二天會辦理存入 事宜」等語，及其於八十五年九月十六日在市刑大偵訊時稱：「八月二十七 日我到臺中與蘇忠峰、陳經理吃飯時，蘇曾當著陳經理的面介紹我與陳經理 認識時，告訴陳經理說：公元得利基金及臺灣投信的吉祥與吉利基金全部的 定存都是我介紹存放到中興銀行的，陳經理當面與我握手致謝」等語，均足 證明被上訴人職員陳義助、鄭俊彰確實予蘇忠峰詐欺行為之助力，致外界誤 信為與被上訴人成立定期存款契約，被上訴人自應就其職員之過失負連帶責 任。
⒌本件詐騙案發生後，財政部金融局曾做出書面檢查報告，報告中亦指出被上 訴人有疏於查對並違法處理台支款項、允許假性行員出現該行、公務電話私 接等過失。
㈢上訴人保管公元得利基金（下稱系爭基金），係出於公元證券投資信託股份有 限公司（現已更名為寶來投信公司）之委託，性質上係屬信託。茲就信託之性 質，說明系爭基金之保管人（即上訴人）為本件侵害行為之受害人： ⒈按信託法施行前，實務上向認信託關係中之受託財產所有權屬於受託人，受 託人縱違背信託契約而處分受託財產，其處分仍屬有效；受託人之債權人亦 得就受託財產強制執行。且依最高法院七十八年台上字第二○六二號判例意 旨：「受託人因受信託之土地被政府徵收，除所得之補償費仍為受託財產外 ，受託人因徵收可自政府獲配之其他期待權，及由期待權所得之財產，亦為 受託財產」，可見受託人為受託財產之權利人。準此，在信託關係存續中， 信託財產若遭受不法侵害，或發生不當得利之損害，受託人即屬被害人。 ⒉依信託法第一條規定：「稱信託者，謂委託人將財產權移轉為其他處分，使 受託人依信託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產 之關係」，及第九條第一項規定：「受託人因信託行為取得之財產權為信託 財產」，可知信託法已明文規定信託財產之財產權屬於受託人，益證受託人 得為信託財產損失之被害人。
⒊系爭基金專戶係經理公司在上訴人處所設立之00000000000號活 期存款帳戶，上訴人每年須支付利息，為消費借貸契約，則該帳戶內之款項 所有權自已移轉與上訴人，上訴人即為本件侵權行為之被害人。被上訴人主 張上訴人係系爭基金專戶之保管人，非被害人云云，將消費寄託誤為一般特 定物之寄託，委不足採。且縱認為特定物之寄託，該寄託物被第三人侵奪時 ，受寄人亦非不得向第三人請求，被上訴人該項主張，顯為無理由。 ⒋若認系爭基金專戶款項非屬上訴人所有，上訴人如何能依信託契約第十三條
第三款：「保管機構應依經理公司之指示，處分本基金之資產，並行使與該 資產有關之權利，包括但不限於向第三人追償」之約定，處分系爭基金資產 並向第三人追償？由此可見，上訴人確為本件侵權行為事件之受害人。 ㈣本件並無上訴人與有過失之情形：
⒈被上訴人主張：上訴人疏未查對辦理交割人員，與有過失云云。惟查，系爭 定期存款之交割時間及交割方法係由上訴人信託部承辦員廖素娥親自打電話 與被上訴人臺中分行之「鄭俊彰」敲定，故知道該項交割程序者僅有被上訴 人臺中分行之行員，除非被上訴人職員與訴外人蘇忠峰勾串，否則蘇忠峰何 能冒充被上訴人職員鄭俊彰前來交割。更何況，上訴人簽發系爭支票，已指 名被上訴人為受款人，且為禁止背書轉讓之支票，實已盡注意義務，並無過 失可言。
⒉被上訴人主張：上訴人信託部疏未查驗存單真假，與有過失云云。惟查銀行 存單並無統一格式，各銀行各行其是，非如紙鈔有特徵可資比對，且各銀行 間亦未留有他行之存單樣本可供參考，實無從查對。 ⒊被上訴人主張：上訴人八十五年八月二十八日辦理另筆基金存款交割時，忽 略每筆存款均應獨立製作印鑑卡之作業慣例，與有過失云云。惟查訴外人蘇 忠峰於八十五年八月九日已詐欺取得系爭基金款項得逞，與上訴人八十五年 八月二十八日有無疏失並無因果關係。更何況，本件存款人係法人，非個人 ，對於法人之定期存款，一般均僅核對其留存之印鑑，並非每筆定期存款均 應獨立製作印鑑卡。被上訴人就其主張法人每筆定期存款亦獨立製作印鑑卡 之作業慣例，應負舉證之責，否則不能認其主張為實在。 ⒋被上訴人主張：上訴人於八十五年八月二十九日接受訴外人蘇忠峰更換存單 時，已知統一編號有誤，面對再一次核對存單之機會，仍未能細核存單真偽 ，亦與有過失云云。惟查，蘇忠峰於八十五年八月九日已詐欺取得系爭基金 款項得逞，故即使認為上訴人於八十五年八月二十九日未細查統一編號而有 疏失，亦與本件損害無因果關係。且依據上訴人事後收集之十家銀行資料， 僅被上訴人及華南銀行於存單上存戶欄後面打有統一編號，其餘一般銀行定 存單鮮少在存單上存戶或存款人欄打上其統一編號，是上訴人承辦員廖素娥 稱：鄭俊彰交來之存單，其存戶欄後面之阿拉伯數字誤以為係中興銀行管理 之流水編號，未想到其為統一編號云云，應可採信。又縱使為統一編號，亦 難免係打字錯誤，可隨時更正，對客戶權益並不影響，此與存單之真假無關 ，若將二者做為必然之聯想，顯與事理不合。
⒌被上訴人主張：上訴人未於系爭支票上註明「限存入公元投信得利基金專戶 」，與有過失云云。惟查上訴人簽發系爭支票之目的係為交付被上訴人做為 定期存款契約之消費寄託物，該六億元票款既係給付被上訴人做為該項交易 之對價，自應以被上訴人為受款人，且金錢寄託契約，推定受寄人無返還原 物之義務，但須返還同一數額，寄託物之利益及危險，於該物交付時起，移 轉受寄人，最高法院五十五年台上字第三○一八號判例意旨可參。故上訴人 簽發之系爭六億元支票，不必亦不可能記載「限存入公元投信得利基金專戶 」等語，否則顯與該票款係欲給付被上訴人做為交易對價之本質不符。更何
況，該項「限存入公元投信得利基金專戶」之記載，並非票據法所規定記載 之事項，縱有記載，依票據法第十二條規定，亦不生票據上之效力。 ㈤本件被上訴人、公元投信公司及上訴人等依財政部金融局⒋⒐協議結論歸墊 系爭基金專戶之款項，乃穩定投資大眾之暫時權宜措施，均屬代墊性質，並無 清償損害之意思：
⒈此觀財政部金融局⒋⒐會議說明：「為共同協商尋求一公平合理之解決方 案，以保障基金投資人之權益，本案有關之二家投信公司及四家銀行已於八 十五年九月十七日案發當日即共同聲明相關基金之投資人權益一定受到保障 ，任何損失均將由二家投信公司及四家銀行依法負擔，惟本案至今仍繫屬法 院，相關責任尚待釐清，在最後責任歸屬前，由各相關機構暫定一比例先行 墊付，俟責任歸屬確定後再互為補償」等語甚明。 ⒉依被上訴人主張：系爭基金於取回劉紀承帳戶之贓款時，應將該代墊款返還 等語（見被上訴人九十年九月六日民事答辯㈡狀），可知被上訴人之墊款行 為並無清償損害之意思。
⒊至於寶來投信公司九十二年六月十一日（九二）寶信稽字第二三四號函覆說 明：「嚴格而言『得利基金』應無任何損失，受有損失的應是保管銀行世華 銀行及本公司」等語，應係指系爭基金專戶之款項沒有因被騙而減少，投資 人之權益沒有損害，而基金專戶款項沒有少的原因，係因相關銀行代墊之結 果，然相關銀行仍受有損害。
⒋而相關銀行及基金經理公司於八十九年四月二十日就余美潔在中興銀行之外 幣存款美金一千八百萬元遭扣押一事亦達成協議，決議由寶來得利基金取回 同一日以同幣別歸還中興銀行，然被上訴人竟向法院聲明異議，阻止寶來公 司領取該扣押款，有八十九年度聲字第三０八號裁定可稽。被上訴人一方面 阻止寶來公司領取該扣押款，一方面又稱上訴人無損害等語，顯非有理。 ㈥被上訴人受領系爭六億元票款，係無法律上原因受有利益，並致上訴人受有損 害：
⒈系爭六億元支票上既有受款人中興銀行，且有禁止背書轉讓之記載，訴外人 蘇忠峰顯非系爭六億元支票之持票人，且未受讓該支票而為票據權利人，如 何能轉讓（交付）被上訴人而與被上訴人發生消費借貸契約，申言之，蘇忠 峰與被上訴人間之消費借貸契約因不具備要物性而不生效力。故被上訴人取 得系爭六億元票款，為無法律上原因。
⒉被上訴人雖辯以：坊間皆以向銀行買受台支，載明第三人為受款人並禁止背 書轉讓支票為支付方法云云。惟查坊間習慣做法係因開發台支之銀行，皆已 取得資金關係，故未有糾紛發生，此係信用問題，而非法律理由，被上訴人 將信用問題擴張為理所當然之法律正當理由，顯不足採。 ㈦原判決認為：訴外人蘇忠峰係系爭六億元支票之持票人，被上訴人祗不過受蘇 忠峰委託代領該六億元支票，故不構成不當得利等語，顯有誤會。蓋按記名支 票雖得依背書及交付而轉讓，但記名支票發票人有禁止轉讓之記載者，即不得 轉讓，票據法第三十條第二項定有明文。準此，發票人禁止轉讓之記名支票， 即禁止受款人再為背書轉讓，並喪失其流通性，故就禁止轉讓之記名支票，因
已喪失流通性，受款人乃唯一之執票人，除受款人外，不可能有第三人為執票 人。系爭六億元支票，既係以被上訴人為受款人，並禁止背書轉讓，則執票人 為被上訴人，票據關係亦僅存在於上訴人與被上訴人之直接當事人間，訴外人 蘇忠峰至多僅係傳達人之角色而已，並非票據權利人，故原審認為蘇忠峰為執 票人，被上訴人係受蘇忠峰委託代領六億元云云，顯與該發票人禁止背書轉讓 之支票本旨不合。
㈧本件詐騙案發生於八十五年八月八日，而上訴人起訴請求時間為八十七年一月 六日，有原審收文戳章為憑，並未逾請求權時效，故被上訴人主張侵權行為請 求權已罹於時效，顯不可採。
三、證據：除援用歷審所提證據外，補提：
㈠財政部金融局八十六年四月九日會議記錄一件； ㈡臺灣臺北地方法院檢察署八十五年度他字第二一九一號八十五年九月十七日、 十八日及同年十月二十九日偵訊筆錄各一件；
㈢臺北市調查處八十五年十月七日調查筆錄一件； ㈣八十五年九月十六日北市刑大偵訊（調查）筆錄一件； ㈤財政部（六五）台財錢第一三九一三號函一件； ㈥系爭基金專戶活期存款存摺一件；
㈦存摺明細一件；
㈧八十九年四月二十日相關銀行及經理公司會議記錄一件； ㈨本院八十九年聲字第三○八號刑事裁定一件等為證。乙、被上訴人方面：
一、聲明：
㈠上訴人之上訴及假執行之聲請均駁回。
㈡發回更審前之第一、二、三審訴訟費用均由上訴人負擔。 ㈢如獲不利之判決，願提供現金或中央政府建設公債八十六年度甲類第二期債票 、中央政府重大交通建設公債八十六年度甲類第九期債票、中央政府重大交通 建設公債八十六年度甲類第十期債票等三種合計等值之有價證券為擔保，請准 宣告免為假執行。
二、陳述：除與歷審判決記載相同者，茲引用之外，補陳： 本件主要爭點在於不當得利、侵權行為等二項之要件是否符合，茲論述如下： ㈠上訴人所受侵害，純粹為經濟上損失，非權利之侵害： 查上訴人所受之損害，非屬六億元所有權之喪失，而係上訴人原得對臺灣銀行 請求給付六億元之返還請求權消滅，無論為債權消滅或債務增加，均為不伴隨 權利損害之純粹經濟上損失，請求權基礎應為民法第一百八十四條第一項後段 。然觀歷審以來，上訴人均以民法第一百八十四條第一項前段為其請求權基礎 ，且本案除民事紛爭外，刑事訴訟本案僅訴外人蘇忠峰之犯罪集團成員為刑事 法院為徒刑之宣告，上訴人主張被上訴人該當侵權行為之任一員工，均無一人 經刑事庭肯認應承負背信或詐欺等刑事責任。由是觀之，被上訴人員工並無成 立故意以背於善良風俗之方法加損害於上訴人之不利益情事，故上訴人所主張 之六億元純粹經濟上損失應由上訴人自行負擔，或向真正侵權行為人即前揭蘇
忠峰犯罪集團人等請求，絕無轉嫁無辜之被上訴人承負之理。 ㈡退萬步言，縱本案所應適用者為民法第一百八十四條第一項前段，上訴人所指 摘被上訴人具有過失之事項，於歷審中均為法院所駁斥，亦不足以構成過失侵 權行為：
⒈財政部金融檢查報告所指疏漏不足之處，惟依銀行實務：「熟悉銀行實務的 民眾一但遇有鉅額款項之收支，率皆會要求發票人簽發以執票人經常往來且 在臺灣銀行營業部設有同業往來存款帳戶之銀行為受款人之禁止背書轉讓之 台支，一則可達於發票日存入其熟識且於臺灣銀行營業部設有同業往來存款 帳戶之銀行帳戶內，以資當日取得票款，賺取可觀利息之目的，另則亦可防 止台支遺失之效果」，且此為行政監督下就金融機構所做出之管制評價，與 民事責任上有無構成過失無涉。更何況，金檢報告僅陳曰八十五年八月二十 八日以後之程序，與上訴人八十五年八月九日所受損害並無關係，上訴人自 不得援引八十五年八月九日損害發生日以後之被上訴人職員之行止，認為被 上訴人應負侵權行為連帶賠償責任。
⒉被上訴人並無所謂放任假性職員招攬之情形，蓋存戶因肯認被上訴人之服務 而自願為被上訴人宣傳，被上訴人不可能控制，亦無拒絕之理。 ⒊電話之使用及接聽，乃訴外人蘇忠峰趁隙私擅利用，被上訴人並未允許，故 無過失可言。
⒋上訴人雖主張：被上訴人將發票人為禁止背書轉讓之票據，依委任取款背書 由第三人取得票款，且擅存入執票人所指定，非屬受款人之帳戶內，有違程 序，應論以過失云云。惟查，系爭台支處理程序乃依取款背書進入受款人帳 戶後，再轉入他人帳戶，並未違反程序，此有中華民國銀行商業同業公會全 國聯合會全一字○八九二號函覆可稽，且禁止背書轉讓之記名支票得由執票 人交付轉讓，執票人均得持之行使票據上之權利。 ⒌上訴人指稱被上訴人職員默認存款條件者，乃以訴外人張慶楠於偵訊時所為 陳述為其立論基礎，然觀其內容，張慶楠指稱：①八月二十七日，被上訴人 經理陳義助曾因定存收入而與之握手致謝，此乃發生於八月二十七日之事件 ，上訴人以損害發生後之事項要求被上訴人就既已存在之損害負責，誠屬大 謬。②張慶楠於八月七日上午曾詢問定存利率，然張慶楠意圖為自己之利益 求取高達三千六百萬之鉅額佣金，而於明知訴外人蘇忠峰並非被上訴人中興 銀行行員之前提下，以公元得利基金經理人之身分命上訴人為前揭定存之處 理，並已為臺灣臺北地方法院刑事庭為有罪判決之宣告，由是觀之，訴外人 張慶楠所陳：已向被上訴人員工陳義助等查詢定存事宜、並經陳義助等以默 示意思表示陷其於錯誤等語，顯係上訴人未明究理、誤將犯罪者卸責之詞信 以為真之結果，何有因被上訴人員工之不當行止而使其陷於錯誤之可言。 ⒍系爭六億元支票之受款人欄內之「中興商業銀行」字樣，有可能係發票銀行 於簽發時基於持票人蘇忠峰之指示一併填載，亦有可能係持票人蘇忠峰取得 系爭六億元支票時，受款人欄本屬空白，嗣再由持票人蘇忠峰填載「中興商 業銀行」字樣，俾資存入其長期往來並於臺灣銀行設有同業往來存款帳戶之 銀行。是故，被上訴人轄下之臺北分行於依上開銀行實務，依持票人蘇忠峰
所填載存款憑條之指示，於系爭支票背面為「取款背書」後，將兌領之款項 依持票人蘇忠峰所填具之存款憑條之內容，存入持票人蘇忠峰指定之「劉紀 承」帳戶內，誠屬合情、合理。
㈢本件侵權行為之受害人並非上訴人，而係公元得利信託基金。茲就證券投資信 託契約之本質說明如下：
⒈以權利義務關係觀察，系爭基金之所有權絕非屬保管機構即上訴人： ⑴依證券交易法第十八條之二第一項規定：「證券投資信託事業募集之證券 投資信託基金，與證券投資信託事業及基金保管機構之自有財產，應分別 獨立。證券投資信託事業及基金保管機構就其自有財產所負債務，其債權 人不得對於基金資產為任何之請求或行使其他權利」，及證券投資信託基 金管理辦法第二十四條第一、二項規定：「基金保管機構因解散、撤銷核 准等事由，致不能繼續從事基金保管業務者，證券投資信託事業應洽由證 管會核准之其他基金保管機構承受其有關業務。證券投資信託事業不能依 前項規定辦理者，由證管會協調其他基金保管機構承受之；無其他基金保 管機構願承受者，終止證券投資信託契約」，可知上訴人之債權人絕不得 對系爭基金為任何形式之主張，則系爭基金之所有權絕不屬於上訴人。 ⑵又依證券投資信託契約之精神衡之，苟上訴人因解散或撤銷核准等事由， 發生無法繼續執行受託業務之情事者，依前揭管理辦法，證券投資信託事 業自有洽尋其他合格之保管機構承受上訴人業務之義務，且上訴人依約亦 負有將所受託之系爭基金移交予新任保管機構之義務。 ⑶系爭基金除排除在上訴人債權人得主張清償之範圍外，尚具有破產財團之 排除、混同之排除、添附之排除等獨立性格。故如上訴人主張，系爭基金 之所有權屬於上訴人，系爭基金之減損為上訴人所受之損害，則如何有前 揭諸項獨立性之設計？凡此均足顯示在證券投資信託契約之架構下，上訴 人即保管機構就基金資產所取得者，並非所有權。 ⒉以法律結構觀察，證券資信託契約乃我國依證券交易法第十八條之一、之二 之規定，所架設之特種無名契約，性質上具有委任、信託、金錢寄託等有名 契約之一部，彼此相結之混合契約，要非單一契約關係即得說明定性之： ⑴按信託者，委託人將財產權移轉或為其他處分，使受託人依信託本旨，為 受益人之利益或為特定目的，管理或處分信託財產之法律關係，信託法第 一條定有明文；而我國證券投資信託契約，乃先由證券投資信託事業與基 金保管機構以簽訂書面契約之方式成立，且需先經報證管會核准後，始得 對外募集資金，故基金管理公司與基金保管機構簽訂證券投資信託契約時 ，自無財產可供移轉，揆此情形，與信託法所稱信託難認相符，故絕無依 上訴人所言逕依其名定性為信託契約之理。
⑵按委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約 ，是以受任人依委任契約之締結，乃發生得處理委任人事務之權限，至多 因委任事務之處理，而衍生報酬或費用償還等權利。反觀上訴人保管機構 ，其與基金經理公司簽立證券投資信託契約後，既未取得處理權限，且僅 有對基金經理公司之指示為監督之法定義務，是以定性為委任契約當無法
解釋其與基金經理公司間之法律關係。
⑶按金錢寄託契約者，僅使受託人取得金錢之所有權，並負有將同一數額之 金錢返還予寄託人之義務。而依證券投資信託契約第十三條約定，上訴人 應依基金公司之指示，處分基金資產之義務，並僅有監督基金公司指示處 分之權能，如此權利義務雙性之設計，絕無法與單純之金錢寄託契約相提 並論。
⒊在現行法令下，證券投資信託基金應定性為民事訴訟法第四十條第三項所稱 之非法人團體，基金財產自為非法人團體之財產，故本件真正受有損害者， 乃系爭基金專戶、基金資產，而非保管機構即上訴人。 ⒋又系爭六億元支票遭訴外人蘇忠峰詐騙集團詐騙後，針對同一損害，不僅上 訴人以受害人之身份出面訴請被上訴人賠償六億元，訴外人公元投信公司亦 同時以受害人之身份，基於侵權行為損害賠償法律關係，訴請訴外人蘇忠峰 、余美潔、劉紀承等人賠償同額損害，則同一損害，豈有可能出現二個受害 人，且主張受有同等金額之損害？由此可見，上訴人並非本件侵權行為事件 之受害人。
㈣上訴人未受有損害：
查上訴人之總體財產既未減少，自未受有任何損害。蓋上訴人購入定存單之決 議，乃出於基金經理公司之指示，基此，上訴人對基金專戶，就系爭六億元款 項理應不再負擔任何返還責任。更何況，上訴人前所保管之系爭基金專戶遭人 詐騙之六億元後，經財政部金融局於八十六年四月九日決議由被上訴人、上訴 人及公元投信公司以墊款方式補足，故無受有損害之情形；且公元投信公司未 曾對上訴人請求損害賠償，上訴人豈能以其所保管之上開基金專戶受有六億元 損害為由，對被上訴人請求賠償？又縱認上訴人受有依財政部金融局之指示墊 付一．○五億中三分之一予上開基金專戶之損害，亦與被上訴人無涉。 ㈤因果關係：
⒈上訴人將發生於八十五年八月八日以後之信件、被上訴人職員表述、金檢報 告等事，與僅涉及訴外人台新銀行、中國國際商業銀行之事項，援以為與其 損害間具因果關係，如此主張，悖反論理法則甚明。 ⒉上訴人所受之損害純係因上訴人依其與訴外人公元投信公司間之證券投資信 託契約之約定，接受公元投信公司基金管理人張慶楠之不當指示所衍生，與 被上訴人之行為間難認有因果關係存在。
㈥上訴人就本件損害，與有過失：
⒈查上訴人未於其所簽發之系爭支票上註明「限存入公元投信得利基金專戶」 字樣，致被上訴人轄下臺北分行於收受持票人即訴外人蘇忠峰填具存款憑條 後所存入之上開支票時，無從知悉系爭支票係訴外人公元投信公司指示上訴 人開立，用以向上訴人轄下之臺中分行購買定存單之用，上訴人自有過失。 ⒉又查上訴人對風險具有實質最終管控能力，惟對成本低廉、功能顯著之確認 方式，棄而不用，具有重大過失甚明。
㈦退步縱認上訴人得主張侵權行為損害賠償，其請求權亦已罹於二年時效： 依民法第二百七十九條所規範之相對效力事項，對連帶債務中之一人，所生之
事項，其利益或不利益對他債務人不生效力，是以上訴人對連帶債務人中之僱 用人起訴，無法中斷對受僱人時效之進行，最高法院七十三年度台上字第二一 二八號、八十五年台上字第六五一號、八十五年台上字第一一三一號、八十七 年台上字第一四四○號判決可參。由上訴人於原審八十八年十月二十八日提出 之民事準備續㈡狀之主張觀之，上訴人自上開狀紙提出之日起，應即已知悉其 所欲主張被上訴人應負民法第一百八十八條侵權行為責任之所有義務人之姓名 ，然上訴人至今仍未對上開義務人中之任何一人起訴，顯已逾民法第一百九十 七條規定之二年時效，被上訴人自得援引上開義務人之時效為抗辯。 ㈧至上訴人主張被上訴人應就訴外人蘇忠峰之侵權行為，依民法第一百八十八條 之規定負擔僱用人之連帶損害賠償責任等語，經上所論述，被上訴人和訴外人 蘇忠峰間，自始自終絕無構成任何形式上或實質上之僱傭關係之餘地，茲為甚 明。
㈨按不當得利之受領人不知無法律上之原因，而其受之利益，已不存在者，免負 返還或償還價額之責任，民法第一百八十二條第一項設有明文，所謂所受利益 不存在，學者王澤鑑氏於其「不當得利」一書中，即有說明：「所受利益是否 尚存之準據時點，解釋上應以受返還請求之時為準，所領之利益為金錢時，受 領人如能證明確以該金錢贈與他人者，應可主張所受利益不存在。」查被上訴 人於八十五年八月九日，因善意信賴執票人蘇忠峰之指示，而將系爭票款依銀 行實務存入於執票人所指定之帳戶，此時依被上訴人整體財產觀察，被上訴人 因前揭善意處分行為，被上訴人之總體財產並未增加，並未受有利益，自無不 當得利可言。
㈩和解成立者與確定判決有同一效力，查寶來投信與蘇忠峰、余美潔等於九十年 五月三十日成立訴訟上和解，而部分和解內容業已實現，責任歸屬亦由蘇忠峰 等人承擔，則任何損害亦已填補，系爭基金亦以正常運作，若寶來投信與上訴 人解除保管契約，上訴人亦即得以所保管之得利基金帳戶內之寶來證券交付保 管之金錢給付，無庸動用上訴人銀行其他資產，故本件上訴人欠缺權利保護之 必要甚明。
三、證據：除援用歷審所提證據外，補提：
㈠系爭支票一紙；
㈡存款憑條一件；
㈢財政部金融局八十六年四月九日會議決議一件； ㈣王澤鑑著「侵權行為法」第一九八、一九九頁； ㈤臺灣臺北地方法院八十五年度訴字第二三六三號刑事判決一件； ㈥財政部金融局金融檢查報告一件；
㈦證券投資信託專論第三九○頁；
㈧臺灣臺北地方法院八十五年度訴字第二三六三號偽造有價證券等案八十五年十 二月三十日訊問筆錄一件；
㈨他案和解筆錄一件；
㈩上訴人於原審八十八年十月二十八日提出之民事準備續㈡狀； 集保月刊四十四期第三○、三一頁；
陳春山文章第四頁；
胡憲儀著「銀行業務之新寵兒－保管銀行業務與發展」前言； 中華民國銀行商業同業公會全國聯合會全一字○八九二號函一件等為證。丙、本院依職權：
一、向寶來證券投資信託股份有限公司函詢有關系爭基金之六億元，其後有無何人 （或何機關）歸還款項、迄今尚有多少損失，及系爭基金是否存續抑已清算終 結等事宜；
二、調閱最高法院九十一年度台上字第五一七六號蘇忠峰、余美潔偽造文書之刑事 案件相關卷宗。
三、調閱本院八十九年度重上字第三八五號新光證券投資信託股份有限公司、中國 國際商業銀行與中興商業銀行股份有限公司間損害賠償事件之民事案件相關卷 宗。
理 由
甲、程序方面
一、在本審訴訟程序中，被上訴人之法定代理人變更為王南華，業已聲明承受本件 訴訟，有被上訴人九十二年九月十八日民事聲明承受訴訟狀、財政部九十二年 五月二日台財融㈡字第○九二二○○一○九一號函、公司變更事項登記表可稽 （本院更㈠卷㈠第二一七至二二二頁）。另上訴人變更組織為國泰世華商業銀 行股份有限公司，亦具狀聲明承受本件訴訟，有上訴人九十三年一月七日民事 上訴理由㈢狀（本院更㈠卷㈠第二三○頁）、財政部九十二年六月二十六日台 財融㈡字第○九二○○二八七九四號函可稽（本院更㈠卷㈠第二九三至二九四 頁），均核無不合，應予准許。
二、上訴人於原審起訴時，請求被上訴人給付六億元及自八十五年八月九日起算之 法定遲延利息；至本院更㈠審中，於九十二年七月二十二日民事減縮聲明陳報 狀中陳明：請求被上訴人給付五億八千七百九十萬一千一百四十七元及自八十 五年八月九日起算法定遲延利息（本院更㈠卷㈠第一四○頁），是上訴人就請 求被上訴人給付之本金有所減縮，為訴之聲明之減縮，依民事訴訟法第四百四 十六條第一項但書、第二百五十五條第三款規定，應予准許。乙、實體方面
一、上訴人起訴主張：伊與公元證券投資信託股份有限公司（下稱公元投信公司， 現已更名為寶來證券投資信託股份有限公司）於八十四年五月十六日簽訂「公 元得利證券投資信託基金證券投資信託契約」（下稱系爭投信契約），設立「 公元得利基金專戶」，成為該基金之保管機構。嗣公元投信公司於八十五年八 月八日經由傳真方式，指示伊將該專戶中之六億元，以定期存款方式存入被上 訴人之臺中分行，以獲取利息。伊乃簽發受款人為「中興商業銀行」、面額六 億元、發票日八十五年八月八日、票號ＢＥ0000000、付款人為臺灣銀 行之劃平行線禁止背書轉讓支票一紙（俗稱「台支」），交予自稱係被上訴人 臺中分行職員「鄭俊彰」之蘇忠峰，換取由蘇忠峰所交付、面額各二億元之被 上訴人名義定期存單三紙。旋蘇忠峰即持該六億元支票委託被上訴人之臺北分 行取款並存入被上訴人臺中分行之劉紀承帳戶內，再予提領一空。至八十五年
九月十六日因公元投信公司調取該六億元定期存款相關資料，經查證後始悉該 三紙定期存單係蘇忠峰等所偽造。是系爭六億元定期存款既因被上訴人臺中分 行職員之疏失，致遭詐領，被上訴人自應負連帶賠償責任。又該六億元支票已 指名被上訴人為受款人，並禁止背書轉讓，縱被上訴人職員於受託兌領後轉匯 入劉紀承帳戶而予提領一空，被上訴人仍屬無法律上之原因而受有利益致伊受 損害。爰本於民法侵權行為及不當得利之法律關係，請求判命：被上訴人給付 六億元及自八十五年八月九日起加付法定遲延利息之判決（原審駁回上訴人之 請求，上訴人於本審減縮請求金額為五億八千七百九十萬一千一百四十七元及 法定利息，並陳明：侵權行為部分係依民法第一百八十四條第一項前段及第一 百八十八條規定，見本院更㈠卷㈠第三九及九三頁）。 被上訴人則以：上訴人並非系爭六億元之被害人，提起本件訴訟欠缺權利保護 要件。系爭六億元遭蘇忠峰等人詐取，純係公元投信公司之基金管理人張慶楠 貪圖佣金違法失職，及上訴人辦理定期存款手續未向伊之臺中分行查證所致， 伊或伊之受僱人並無負任何過失責任可言。退步縱認伊有過失，上訴人亦與有 過失，應適用過失相抵之規定；且上訴人之侵權行為損害賠償請求權已罹於二 年時效而消滅。伊依銀行實務，將系爭六億元支票為「取款」背書，存入被上 訴人臺北分行設於臺灣銀行營業部之同業存款往來帳戶，完成兌領程序，再依 客戶蘇忠峰指示匯入伊台中分行之劉紀承帳戶內，並無「惡意」或獲有不當得 利等語，資為抗辯。
二、經查：上訴人於八十四年五月十六日與公元投信公司簽訂「公元得利證券信託 契約」，上訴人為「公元得利基金」之保管人，並於被上訴人處開立「公元得 利基金專戶」；嗣公元投信公司於八十五年八月八日以傳真指示上訴人：將公 元得利基金專戶中之六億元付款與被上訴人台中分行，作為給付二年期定期存 款用，上訴人因而簽發受款人為被上訴人、面額六億元、發票日八十五年八月 八日、票號ＢＥ0000000、付款人為台灣銀行總行營業部、劃平行線禁 止背書轉讓之台支支票一紙，交付予自稱為被上訴人台中分行之行員「鄭俊彰 」該人（實際上為犯罪集團之一蘇忠峰所冒充）辦理定期存款，蘇忠峰則交付 面額各二億元之定存單三張（存單號碼分別為Ｃ0000000、二一六二五 、二一六二六）暨開戶資料予上訴人，以辦理交割，蘇忠峰同日即將上開六億 元台支，交由被上訴人銀行台北分行領取該台支票款六億元，其後匯入被上訴 人銀行台中分行之「劉紀承」帳戶內；迨八十五年九月十六日公元投信公司調 取上開六億元定期存款相關資料，上訴人查證後，始查知前由蘇忠峰交付之之 定存單三張均為偽造，六億元已於劉紀承帳戶遭提領；其後，蘇忠峰上開偽造 定存單及行使之犯行，業經起訴後遭本院判處有期徒刑壹年貳月，並經最高法 院駁回上訴確定在案等情，業據上訴人提出公元得利證券投資信託基金證券投 資信託契約、公元得利基金交易授權印鑑卡暨指示上訴人之定存交易明細表一 件、偽造之定存單三紙、上訴人所簽發受款人中興商業銀行禁止背書轉讓票號 BE 0000000號、面額六億元之台支支票一紙、「鄭俊彰」簽收六億元 支票之簽名乙式、台灣台北地方法院檢察署檢察官八十五年偵字第二０六二八 號起訴書及台灣台北地方法院八十五年度訴字第二三六三號刑事判決各一份、
被上訴人銀行存單存款利息支出傳票四份、台灣台北地方法院檢察署八十五年 他字第二一九一號鄭俊彰訊問筆錄、台北市政府警察局刑警大隊鄭俊彰調查筆 錄、法務部調查局中部地區機動工作組鄭俊彰調查筆錄、台北市政府警察局刑 事警察大隊蘇忠峰訊問筆錄各一份為證（原審卷㈠第十二至五二、五四至七三 頁），並有本院八十九年度上更㈠字第二二０號及最高法院九十一年度台上字 第五一七六號刑事判決在卷可稽（本院更㈠審證物外放），復為被上訴人所不 爭執，應堪信為真實。
三、細繹兩造之攻防內容，可知本件重要爭點在於：㈠上訴人是否為系爭六億元之 被害人？㈡上訴人依民法第一百八十四條第一項前段及第一百八十八條規定， 請求被上訴人負侵權行為之損害賠償責任，有無理由？㈢上訴人依不當得利之 法律關係，請求被上訴人返還利得，有無理由？茲分別論述之。 四、上訴人是否為系爭六億元之被害人？
㈠本件上訴人主張：公元得利基金專戶中之六億元，遭蘇忠峰詐欺集團所提領， 伊為被害人，蓋公元投信公司在上訴人設立第00000000000號之活 期存款帳戶，法律性質屬於消費寄託，該基金專戶帳戶內之所有權已移轉與伊 ，此六億元遭受侵害，伊為被害人，自得向被上訴人請求賠償云云；被上訴人 則執詞否認上訴人為系爭六億元之被害人。
㈡本件上訴人是否為系爭六億元之被害人，須從上訴人與公元投信公司簽訂之「 公元得利證券信託契約」予以究明：
⒈查公元投信公司為發行受益憑證，自受益人處募集「公元得利基金」，在上 訴人處設立「公元得利投信基金專戶」，由上訴人擔任基金之保管人，雖該 基金在上訴人處以活期存款帳戶存入，惟上訴人除依活期存款契約約定利率 付息外，另須依兩造簽訂之公元得利證券投信契約之約定，依公元投信公司 指示為該基金之運用，並負有將該基金投資運用盈虧給付受益人之義務，此 乃新興投資工具及金融契約。就此種「基金專戶」之法律性質，是否可與實 務上有關金融機關與客戶間乙種活期存款契約（具有消費寄託性質）等同視 之？因上訴人與公元投信公司間為證券投資信託契約，緣於該基金係自各受 益人處募集，涉及者不僅上訴人與公元投信公司，尚有廣大之投資受益人， 參諸卷附之財政部證券暨期貨管理委員會八十九年三月九日（八九）台財（ 四）第一二六六一號函：「查民國七十二年我國證券投資信託制度開始運作 時，信託法尚未成立，故我國證券投資信託制度並非基於信託法上之信託關 係運作，而係以證券交易法第十八條、第十八條之一、及第十八條之二作為 法律依據。因此學者間對於證券投資信託契約當事人之法律關係有不同見解 ，有主張為信託者，有主張為寄託者，有主張為委任者，惟勉強解釋為上述 任何一種法律關係，均有其窒礙之處，蓋基金經理公司與保管機構簽訂證券 投資信託契約，委託保管機構保管基金資產，基金資產雖以『○○銀行信託 部受託保管○○證券投資信託基金專戶』之名義登記於保管機構名下，與基 金經理公司及基金保管機構之自有財產分別獨立，具有信託之特色，但由於 基金資產之運用權屬於基金經理公司，基金保管機構僅有保管及受經理公司 指示執行之權責，不符信託法上受託人得全權為信託資產之管理或處分之規
定」，足見：我國證券投資信託制度實係基於證券交易法所設之特殊制度， 即使我國信託法於八十四年間制訂公布實施，惟亦未改變證券投資信託之運 作及三方當事人之權利義務關係。本件公元得利基金存入在上訴人處設立之 「公元得利基金專戶」中，因而獨立於公元投信公司與受益人，固與上述之 信託財產具備之獨立性相符，惟上訴人對於公元得利基金之處分權能，則僅 限於依公元投信公司之指示，僅能為「因投資決策所需之投資組合調整，給 付依本契約第十條應由該基金負擔之款項，給付受益人買回其受益憑證之買 回價金」等行為（公元得利證券投信契約第十三條參照，原審卷㈠第二五至 二六頁），可見：上訴人與公元投信公司間之「公元得利證券投信契約」所 規範之基金經理公司、保管機關與受益人三者間之法律關係，尚無法以信託 、消費寄託、委任等民法既有之契約關係予以單一之定性。 ⒉觀察本件上訴人與公元投信公司間「公元得利證券投信契約」第十四條第一 項、第二十條、第二十一條等約定，足知：
⑴基金經理公司與受益人間之法律關係：系爭公元得利基金之經理公司（即 公元投信公司）負有追求最高之長期資本利得為目標而為投資及受益分配 之義務，則信託關係存在於受益人與公元投信公司間，受益人以受益憑證 為信託關係之證明，而非存在於上訴人與公元投信公司間。 ⑵基金經理公司與基金保管機構間之法律關係：上訴人並無自行處分公元得 利基金之權能，其保管基金之行為，僅得為保存行為，不及於改良或利用 行為。另依公元得利證券投信契約第十三條約定，上訴人負責給付受益人
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