臺灣高等法院民事判決 九十二年度重上更㈠字第一三一號
上 訴 人 甲○○張世博
戊○○同右）
丁○○同右）
丙○○同右）
共 同
訴訟代理人 葉繼升律師
被 上訴 人 乙○○
右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國九十年三月二十九日臺灣台北地
方法院八十九年度重訴字第一五九四號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回
更審，被上訴人並為訴之追加，本院於中華民國九十三年四月二十一日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付被上訴人新台幣壹仟零捌拾萬元及自民國八十九年七月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審、發回前第三審訴訟費用，及追加之訴訟費用均由被上訴人負擔。 事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。
（二）右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。（三）被上訴人追加之訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補稱略以：（一）被上訴人於本院提出追加預備之請求，於法無據，上訴人不同意被上訴人之追 加，不應准許。
（二）坐落於台北市○○區○○段溝子口小段一二八─一九、一二八─九○、一二八 ─六○、一二八─六二、一二八─八九地號土地，及其上門牌號碼木柵路一段 一四一及一四三房屋即天友醫院院址（下稱本件房地）係由上訴人之被繼承人 張世博與上訴人甲○○之母丁張廣華合資購置，張世博與被上訴人間並無合夥 關係存在：
１、張世博及被上訴人於民國六十七年七月二十九日與吳楚英、張巧蘭二人就本件 房地簽定購置天友醫院之買賣契約（下稱本件買賣契約）。本件買賣契約簽訂 之前後，被上訴人及丁洪蓮（即被上訴人之二姊）曾先後分別以信函與上訴人 甲○○聯繫，商討有關購置天友醫院之事宜。
２、該等信函寄送時間緊接，且均為本件買賣契約簽定前後所寄發者，內容亦均涉 及天友醫院之購置，為本件買賣契約簽定前，上訴人甲○○與被上訴人間有關 本件買賣契約簽定事宜之討論情形，而其內容有關本件買賣契約簽約之方式、
資金之負擔、給付價金之方法，乃至於權利之登記方式等事項，均鉅細靡遺， 非被上訴人所稱之閒聊。於該等信函中曾經多次提及購置天友醫院係出於丁張 廣華之授意，且資金係由丁張廣華與張世博分擔；又依被上訴人於六十七年七 月二十八日及八月七日書寫之信函，益證被上訴人以其名義簽訂本件買賣契約 係出於丁張廣華之授意，且被上訴人於本件買賣契約簽定後之六十七年八月七 日寄與上訴人甲○○之信件中更表明丁張廣華就天友醫院應有部分二分之一之 所有權有意改以丁惠貞（即被上訴人之大姊）之名義辦理所有權登記，足見天 友醫院實際上係由張世博與丁張廣華二人合資購置，被上訴人實為丁張廣華之 代表，代為出名簽定本件買賣契約而已，張世博與被上訴人間並無所謂合夥關 係之存在（張世博與被上訴人於簽定本件買賣契約後，於六十八年二月二日所 書立之合約亦係基於同一目的）。
３、天友醫院既係張世博與丁張廣華二人合資購置，而依張世博與丁張廣華於七十 一年七月二十一日所書立之讓與契約（下稱讓與契約書）觀之，丁張廣華就其 原有天友醫院之二分之一股權，經張世博以新台幣（下同）五百十萬元之價款 買受，則天友醫院之全部權利已歸張世博所有，被上訴人主張依其與張世博間 之合夥關係得請求移轉天友醫院應有部分二分之一之所有權，與事實不符，殊 無足採。
（三）縱認張世博與被上訴人間確有合夥關係存在，上訴人亦得主張時效抗辯： 債務不履行損害賠償請求權發生之基礎，即係原先已存在之債權，故其消滅時 效之起算點自應與原債權同其標準，即應自原債權成立時起算，而無從與原債 權分割；依民法第一百二十九條第一項所列舉之時效中斷事由，並不包括債務 人發生債務不履行之情形在內，且消滅時效制度之本意在於維持法律之安定性 ，並對於長期怠於行使權利之請求權人，發生債務人得拒絕對其履行之效果。 如認定時效完成前之債務不履行事實，有使請求權人長期怠於行使之權利發生 請求權時效重行起算之效果，應非消滅時效制度規定之本意，亦使請求權人得 以因債務人發生債務不履行而事實上延長其消滅時效期間，其結論顯然違背消 滅時效制度之本旨，殊有未洽。故本件請求權時效仍應自被上訴人之請求權成 立時，即六十八年二月二日起算，至九十年七月七日被上訴人提起本件訴訟時 ，已逾二十二年之久，顯已逾越十五年之消滅時效期間，上訴人自得主張時效 抗辯而拒絕履行。
（四）縱認被上訴人與張世博間確有合夥關係存在，且被上訴人之請求權並未罹於消 滅時效，被上訴人請求分配合夥財產亦不合法律上之要件： １、按合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析，民法第六百八十二條第一 項定有明文，則合夥解散者，須經清算程序，始得分析合夥財產，並非合夥一 經解散，合夥財產即當然歸合夥人單獨所有，又合夥解散後，亦必須經過清算 程序，方能達返還出資或分配利益之最後目的。是縱認被上訴人與張世博間確 有合夥關係之存在，依上揭說明，合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之 分析，而被上訴人又未能就其與張世博間業已完成合夥清算乙事舉證，其遽行 請求上訴人給付該筆款項，顯無理由。
２、被上訴人另主張於七十六年八月十七日張世博將天友醫院出售予訴外人陳哲夫
之時，其與張世博間原有合夥關係業已清算消滅云云；惟合夥關係之解散與清 算係屬二事，縱張世博與被上訴人間曾有合夥關係，且該合夥關係業已因張世 博將天友醫院出售予陳哲夫，致合夥事業不能完成，依民法第六百九十二條第 三款之規定亦僅發生合夥解散之效果，尚未發生清算之效力，被上訴人之請求 於法不符。
（五）被上訴人已自認其與張世博間之合夥並未辦理清算，故於合夥清算完竣前，張 世博並未負有任何給付義務，自無債務不履行發生之可言；又張世博對於被上 訴人並未負有任何給付義務，亦無受有不當得利之可言。被上訴人主張依債務 不履行及不當得利等法律關係，請求上訴人等給付本件款項，於法無據，顯無 可採。
三、證據：除援用第一審所提證據外，聲請調查上訴人所提由被上訴人署名之信函是 否係被上訴人所書寫。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：
（一）上訴駁回。
（二）上訴人應與被上訴人就合夥坐落台北市○○區○○段溝子口小段一二八─一九 、一二八─九○、一二八─六○、一二八─六二、一二八─八九地號土地，及 其上門牌號碼木柵路一段一四一及一四三房屋提出賣與陳哲夫買賣契約等文件 為清算後在一千零八十萬元給付被上訴人。
（三）前項聲明被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補稱略以：（一）被上訴人主張若認被上訴人與張世博間之合夥尚未清算，則該合夥已因張世博 將本件房地出賣予陳哲夫，已不能達成該合夥之目的，上訴人等應會同清算後 給付被上訴人之出資及盈餘，以終了被上訴人與張世博之合夥關係，係為補充 事實上及法律上之陳述。依民事訴訟法第四百四十六條第一項及第二百五十五 條第一項第二款及第三款之規定，被上訴人於本院追加預備聲明請求若認被上 訴人與張世博間合夥尚未解散或清算，上訴人應於該合夥清算後給付被上訴人 之出資及盈餘，係為擴張聲明請求上訴人於被上訴人與張世博之合夥清算後給 付；又被上訴人擴充或追加之預備聲明，乃援用原請求之訴訟資料及證據，爭 點有其共同性，請求基礎又有關聯性及同一性，證據資料之利用上亦有一體性 ，依訴訟經濟原則，自宜利用同一訴訟程序請求審理，藉以一次解決紛爭，請 求基礎事實應屬同一，依上揭民事訴訟法之規定，自為合法之訴之追加，無須 上訴人之同意。
（二）張世博自認被上訴人已支付二百十五萬元，則上訴人以丁張廣華於六十九年八 月十一日所出具之更正聲明中謂被上訴人與張世博「出名」購買天友醫院，即 斷章取義稱被上訴人非實際上出資者，毫無理由。該更正聲明實指購買天友醫 院之人為張世博及被上訴人，而原法院亦以張世博所提丁張廣華分別於六十八 年八月十三日所書立之贈與契約及讓與契約書均與更正聲明之內容相反，被上 訴人已舉證證明給付二百十五萬元出資予張世博，張世博亦自認被上訴人出資 二百十五萬元購買天友醫院，與更正聲明之內容相符，且更正聲明之內容就相
關土地及錢財之細節敘述甚明，應認更正聲明之內容可信為真實，贈與契約書 及讓與契約書之內容，為無可採。
（三）本件買賣契約真正權利人並非丁張廣華： １、上訴人所提出之信函不過是假設及閒聊，並未成為事實。該等信函係以第一人 稱「我」出現，又張世博自認被上訴人出資二百一十萬元，已足認被上訴人與 張世博出資購買本件房地，且該信函均在簽立本件買賣契約及合約書之前，又 與本件買賣契約及合約書上張世博自認被上訴人出資之情形不符，故上訴人所 提之信函不足為被上訴人未出資及實為丁張廣華出資購買本件房地之證明。 ２、被上訴人否認張世博所提丁張廣華所書立之讓與契約書之真正： ⑴張世博初抗辯本件房地係其單獨出資購買，為表孝心而讓與本件房地應有部分 二分之一之所有權予丁張廣華；而依上揭贈與契約書及讓與契約書之內容，丁 張廣華係參與投資二百十五萬元或二百一十萬元購買本件房地，與張世博所稱 完全矛盾，張世博稱其與丁張廣華合夥購買本件房地者全屬虛偽。 ⑵丁張廣華於六十九年八月十一日就贈與契約書製作更正聲明，由趙怡莊律師為 見證人，且經臺灣高雄地方法院公證處公證，並委由趙怡莊律師於同年月十三 日寄送該函與張世博，則丁張廣華於更正聲明中稱其提供二百十五萬元購買天 友醫院，由被上訴人及張世博出名與吳楚英及張巧蘭訂立本件買賣契約，其後 一切由張世博經營管理中，並未分文給丁張廣華及被上訴人等情，係屬真正。 又丁張廣華於七十一年七月二十一日與張世博簽訂讓與契約書，顯見該讓與契 約書係就上揭更正聲明所為，然贈與契約書及讓與契約書均與更正聲明內容相 反，已如前述，徵諸被上訴人已證明給付二百十五萬元之事實，且與張世博自 認被上訴人出資二百十五萬元購買本件房地及更正聲明之內容相符，上訴人以 其為抗辯理由，毫無可採；又其以讓與契約書主張本件房地之合夥存在於丁張 廣華與張世博間者，均與上揭證據矛盾，亦無理由。（四）張世博於七十六年八月十七日將本件房地出賣予陳哲夫前，係由其負責經營天 友醫院，而被上訴人及張世博合夥購買本件房地時係與天友醫院之設備一起購 買，張世博出賣本件房地時亦當然併同天友醫院之設備一起出售予陳哲夫，依 民法第六百九十二條第三款規定，合夥之目的事業已完成或不能完成，應當然 解散，進行清算。又張世博於其與陳哲夫訂定本件買賣契約之前，自就天友醫 院之經營已了結現務、收取債權及清償債務，此觀陳哲夫於其買受本件房地後 本件房地原合夥債權人追償查封等干擾，足證張世博已將合夥債權及債務清算 完畢。故所餘者為尚未返還被上訴人之出資及分派合夥盈餘而已。（五）上訴人主張時效完成毫無理由：
１、上開合約書約定本件房地登記為張世博所有，如經被上訴人要求，張世博即應 將本件房地應有部分二分之一之所有權移轉予被上訴人。被上訴人於六十八年 八月八日請求張世博移轉本件房地應有部分二分之一所有權，為張世博所拒絕 ，依民法第二百二十六條第一項規定，固發生張世博給付遲延之效力，惟張世 博對於被上訴人仍有給付義務，被上訴人對於本件房地仍有應有部分二分之一 之所有權，張世博竟於七十六年八月十七日將本件房地全部出賣予陳哲夫，致 給付不能，被上訴人對於本件房地應有部分之一之所有權因而受有損害，依上
揭民法規定及合約書之約定，被上訴人自得依債務不履行之規定請求上訴人賠 償。
２、又按債務不履行之損害賠償請求權，自債務不履行時即可行使，其消滅時效， 亦自該請求權可行使時起算，最高法院五十五年度台上字第一一八八號判例著 有明文。張世博於七十六年八月十七日將本件房地全部出賣予陳哲夫，被上訴 人對之債務不履行損害賠償請求權自於當時發生並得請求之，迄被上訴人提起 本件訴訟之時即八十九年七月七日止，消滅時效尚未罹於十五年之時效期間， 上訴人此部分之抗辯亦無可採。
三、證據：除援用第一審所提證據外，並聲請訊問證人陳哲夫、田華雲。 理 由
甲、程序方面：
按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但民事訴訟法第二百五十五條第 一項第二款至第六款情形，不在此限。同法第四百四十六條第一項定有明文。本 件被上訴人於原審起訴時其聲明原為：「上訴人應給付被上訴人一千零八十萬元 及其利息、違約金。」（見原審八十九年店調字第五○號卷第三頁），嗣於本院 九十二年十一月十三日答辯書狀及九十三年四月十三日言詞辯論狀，追加預備聲 明，並更正該聲明請求為：「上訴人應與被上訴人就合夥坐落台北市○○區○○ 段溝子口小段一二八─一九、一二八─九○、一二八─六○、一二八─六二、一 二八─八九地號土地，及其上門牌號碼木柵路一段一四一及一四三房屋提出賣與 陳哲夫買賣契約等文件為清算後在一千零八十萬元給付被上訴人。」，屬於訴之 追加，雖上訴人不同意上開訴之追加（見本院卷第七八頁之準備程序筆錄），惟 該訴之追加，與被上訴人原先之請求，均係有關被上訴人與上訴人被繼承人張世 博間是否合資購置本件房地之同一基礎事實所衍生之主張，符合民事訴訟法第二 百五十五條第一項第二款規定之情形，依前揭規定，自應予准許。乙、得心證之理由：
一、本件被上訴人主張：其於六十七年七月二十九日與上訴人之被繼承人張世博合夥 購買本件房地，約定雙方就本件房地及天友醫院之設備各有二分之一所有權，以 張世博名義登記為本件房地所有人，但被上訴人得隨時請求張世博移轉其應有部 分二分之一之所有權。詎被上訴人於六十八年八月間請求移轉本件房地應有部分 二分之一所有權時，張世博未予置理，嗣於七十六年十月五日竟將本件房地售與 陳哲夫。因被上訴人不知本件房地實際買賣價金為何，爰以張世博與陳哲夫買賣 本件房地當時所設定抵押權之債權額二千一百六十萬元，計算被上訴人因張世博 違約所受之損害額為一千零八十萬元。爰依債務不履行及不當得利之法律關係， 先位請求命張世博之繼承人即上訴人給付一千零八十萬元及自七十六年十月六日 起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息及按每百元每月一．五元計算之 違約金。（本件第一審判決命張世博應給付被上訴人一千零八十萬元及自八十九 年七月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並駁回被上訴人其 餘關於利息及違約金部分之請求；另本院更審前之判決，命上訴人如數給付上揭 本金，及自同年月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，被上訴人 就上揭敗訴部分，未據聲明不服，而告確定）嗣於本院本次審理時，追加並更正
預備聲明請求為：「上訴人應與被上訴人就合夥坐落台北市○○區○○段溝子口 小段一二八─一九、一二八─九○、一二八─六○、一二八─六二、一二八─八 九地號土地，及其上門牌號碼木柵路一段一四一及一四三房屋提出賣與陳哲夫買 賣契約等文件為清算後在一千零八十萬元給付被上訴人」等語。二、上訴人除不同意被上訴人於本院追加之預備請求外，並以本件房地係由張世博與 丁張廣華所合資購置，被上訴人僅係出於丁張廣華之授意，為丁張廣華之代表， 代為出名簽訂本件買賣契約而已，張世博與被上訴人間並無合夥關係存在，又依 上開讓與契約書之約定，張世博已買受丁張廣華原有天友醫院之二分之一股權， 天友醫院之全部權利已歸張世博所有，被上訴人主張依其與張世博間之合夥關係 請求移轉天友醫院應有部分二分之一之所有權與事實不符。又縱認張世博與被上 訴人間確有合夥關係存在，本件請求權時效仍應自被上訴人之請求權成立時，即 六十八年二月二日起算，迄九十年七月七日被上訴人提起本件訴訟時，顯已逾越 十五年之消滅時效期間，上訴人自得主張時效抗辯而拒絕履行。再縱認被上訴人 與張世博間確有合夥關係存在，惟合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分 析，被上訴人既自認其與張世博間之合夥並未辦理清算，亦未能就其與張世博間 業已完成合夥清算乙事加以舉證以實其說，故於合夥清算完竣前，張世博並未負 有任何給付義務，自無債務不履行發生，亦無受有不當得利之可言。被上訴人主 張依債務不履行及不當得利等法律關係，請求如其聲明所示，於法無據等語，資 為抗辯。
三、經查被上訴人及張世博於六十七年七月二十九日與本件房地原所有權人吳楚英及 張巧蘭訂定本件買賣契約，吳楚英、張巧蘭乃於同年十月四日移轉本件房地所有 權予張世博。被上訴人及張世博並於六十八年二月二日簽訂合約書約定：「一、 天友醫院所有土地房屋及醫院設備甲（即乙○○）乙（即張世博）雙方各家二分 之一所有權房號一四一、一四三號，土地一二八之一九、一二八之九０、一二八 之六０、一二八之六二、一二八之八九。二、醫院所有開支除外盈虧各家二分之 一。：：；四、乙方為院長月支薪金外，每月多給壹萬元及急診收入。」，復於 同年二月十四日再簽訂合約書，約定：「五、天友醫院所有土地房屋及醫院設備 張世博、乙○○各為二分之一所有權。」、「六、天友醫院房地所有權登記為張 世博，今後如乙○○要求過戶二分之一所有權，無條件提供一切證明文件，以便 辦理過戶，乙○○負擔一切過戶費用。」、「七、醫院所有權開支除外盈虧各家 二分之一。」、「八、張世博為院長月支薪金外，每月多給壹萬元及急診收入。 」，嗣於七十六年六月三十日張世博與陳哲夫簽訂土地、建物所有權買賣移轉契 約書，同年八月十七日移轉所有權予陳哲夫，陳哲夫復於七十六年十月五日設定 擔保金額為最高限額二千一百六十萬元之抵押權予臺灣省合作金庫，有本件買賣 契約書（見原審卷第一七六至一七七頁）、上開二份合約書（見原審新店簡易庭 八十九年度店調字第五○號卷第十至十二頁），及土地建物謄本（見原審新店簡 易庭八十九年度店調字第五○號卷第二十五至三十八頁在卷可憑，且為張世博於 原審所自認（見原審卷第一四二頁），堪信此部份之事實為真正。四、本件經本院於九十三年二月十三日與兩造協議並整理簡化之爭點為：（見本院卷 第七八至七九頁九十三年二月十三日準備程序筆錄、同年四月二十一日言詞辯論
筆錄）
（一）被上訴人追加之預備之訴是否合法？
（二）被上訴人與張世博間是否有合夥關係存在？（三）被上訴人與張世博間如有合夥關係，其合夥關係是否已經消滅？（四）如認被上訴人與張世博間確曾有合夥關係存在並已消滅，被上訴人之請求權是 否已罹於時效而消滅？
（五）如認兩造確曾有合夥關係存在並已消滅，且被上訴人之請求權亦未罹於時效而 消滅，則被上訴人是否有請求訴之聲明所述金額之權？五、除前述之爭點（一）被上訴人追加之預備之訴是否合法，已於程序方面論述如上 外，茲分述（二）至（四）之爭點如下：
（一）被上訴人與張世博間是否有合夥關係存在？ １、本件上訴人主張：被上訴人係代理其母丁張廣華與張世博簽約，實際出資及合 夥人為丁張廣華，該合約書上之簽名，係被上訴人自己擅自填寫，被上訴人與 張世博間並無合夥之關係存在，並提出丁張廣華出具之贈與契約書、讓與契約 書、被上訴人、丁洪蓮致上訴人甲○○之多件信函，及以被上訴人所提出之更 正聲明為證，而被上訴人則辯以其與張世博間有上揭之合夥關係存在，並否認 其係代理丁張廣華處理購買本件房屋之事宜，上揭附卷之信函，不過是一種假 ⑴前揭不動產買賣契約書係屬真正，業據證人即天友醫院之職員田華雲結證在卷 （本院前審卷第一三二頁之準備程序筆錄），而前揭六十八年二月二日、二月 十四日合約書係真正，亦為上訴人所自認，是依本件買賣契約書所載之買主為 「張世博與被上訴人」，且前揭二份合約書亦約定有張世博與被上訴人對本件 不動產所有權各有二分之一之權利。又被上訴人交付二百十五萬元予張世博， 其中二百零九萬元係以訴外人林玉堂名義簽發支票支付，而另六萬元則係以匯 款方式給付之事實，亦有上訴人所不爭執之訴外人林玉堂所簽發，並經出賣人 之一張巧蘭為領款背書之金額共二百零九萬元支票（原審八十九年度店調字第 五０號卷第八頁正、背面）、訴外人林玉堂與被上訴人對帳單（前揭卷第九頁 ）、金額總六萬元之中華民國郵政普通、高額匯票匯費計數單（前揭卷第九頁 ）在卷可按，且上訴人之被繼承人張世博於本院九十年十一月十三日前審言詞 辯論時，亦自認被上訴人出資二百十萬元等語（見本院前審卷第三九一頁）， 雖與被上訴人主張之金額有五萬元之差距，但其關於被上訴人曾出資購買天友 醫院乙節，則無疑義。
⑵本件不動產買賣契約書及前揭合約書所載之當事人均係張世博與被上訴人，有 前揭不動產買賣契約書、合約書可按，上訴人謂被上訴人擅自填寫自己姓名於 合約書，未能舉證以實其說，自難採信。
⑶再依上訴人所提出被上訴人及丁洪蓮自六十七年四月二十九日起至同年八月七 日止先後致函上訴人甲○○之函文，其中於六十七年四月二十九日函稱：「媽 媽願意與妳買此醫院」、同年六月三十日函稱：「本來我與媽媽（丁張廣華） 商量，如妳願意可全部買下來，但因來信的態度，我與媽媽就不買全部了」、 同年七月五日函表示：「：：：希望大家能很愉快才好，『我』希望首先能先 把醫院買下來，細節問題希望能圓滿解決才好。」，同年七月六日函亦稱其將
親自到臺北找工人修理本件房屋，其與二姊也可籌備幾十萬元，如不能貸款可 否以六合一路的房子與二姊的房子一起貸款，同年七月十一日復表示「關於錢 有七十萬借到汽車行，開下個月的支票是否可以，如不可以我即想辦法，我想 三百萬中有七十萬下個月的支票是否可以，如不可以，我即想辦法，我想三百 萬中有七十萬下個月的支票，我想大概是可以吧？如不可以請速來信。我週轉 。最好是七月十六日訂契約，因七月十五日我上午上課我希望能看看訂的契約 以及一些該注意的問題。最主要的問題是錢該預備好，到時一定要有錢付出去 才行。」，嗣同年月十七日函明確表示：「我想關於這件事可否請姊夫與田先 生商量一下，可說我的意思，因我的姊夫拿的支票，以及『我』拿的一三九萬 支票都在七月十五日以前，因此是否可按這些在七月十五日以前到期的支票分 與（按比例），因為我想這樣才合理，否則我們就吃虧：：：」，同年八月七 日之信函記載：「這是媽媽的意思」等語（見本院卷第四五至七一頁），縱認 上揭函文內容屬實，亦僅能證明，丁張廣華有籌款之事實，惟其之籌款是否即 以本人名義與張世博成立合夥關係？或其僅係將上開款項提供與被上訴人，而 由被上訴人與張世博成立合夥之關係？則無法因上開函文內容獲得證明，自難 依據上開之信函即認本件之合夥關係存在於張世博與丁張廣華間。 ２、上訴人復主張本件不動產原係丁張廣華與上訴人共同合夥購買，嗣丁張廣華於 六十八年八月十三日以贈與契約書，將投資天友醫院（含本件不動產）之二百 十五萬元，分由丁惠貞、丁洪蓮、上訴人甲○○共有，於七十一年七月二十一 日，丁張廣華又將其出資以五百十萬元讓與張世博，足見本件不動產係丁張廣 華與張世博共同出資購買等語，並提出前揭贈與契約書、讓與契約書為證。被 上訴人則否認前揭贈與契約書、讓與契約書內容之真正。查張世博原係主張本 件不動產係其一人出資購買，為表孝心，而讓與二分之一權利予丁張廣華（見 原審卷第十二頁倒數第三行以下），然依前揭贈與契約書、讓與契約書之內容 ，丁張廣華係主張其參與投資二百十五萬元或二百十萬元購買本件不動產，與 上訴人之上揭主張即有不符。再依前揭贈與契約書之內容，丁張廣華將其出資 分由丁惠貞、丁洪蓮、上訴人甲○○共有（原審卷第六十三頁），並由任兵律 師見證後，以六十八年八月十六日臺北八支郵局第二六九號存證信函分送該贈 與契約書予全部子女（見本院前審卷第一六七至一六九頁），即丁張廣華業已 將出資權利分配由該三人共有，惟其復於六十九年八月十一日製作更正聲明， 由趙怡莊律師任證人，至臺灣高雄地方法院公證處認證表示於六十八年八月間 因受他人欺騙書立錯誤之贈與契約書，宣佈無效，並表示坐落高雄縣獅頭段一 三三０號、一三三一號、一三三二號、一三三三號四筆土地乙○○共有部分共 一七一‧四六坪確為乙○○所有，坐落高雄市新興區○○○段一三一號土地及 其下六合一路九一號乃其夫丁子芳在世時與次女丁洪蓮各二分之一出資購買， 登記三女甲○○之名，六十七年十一月間三女甲○○將該土地房屋出賣，價款 二百三十萬元以半數付給次女洪蓮，另半數現在本保管中。至於坐落鳥松鄉○ ○○段三六五─三號及三六五─五號田地兩筆乃被上訴人夫妻出資八十七萬四 千九百二十元於六十四年十月間購買，登記丁張廣華所有，六十七年元月份出 賣，價款七十五萬二千元加入出賣獅頭段土地之價款共計二百十五萬元，用以
購買天友醫院，由張世博及被上訴人出名與天友醫院吳楚英、張巧蘭訂立買賣 契約，其後一切均由張世博經營管理中，並未分文給丁張廣華及被上訴人等情 ，係屬真正，並委由趙怡莊律師以六十九年八月十一日函寄送上訴人，有該函 及認證書在卷可稽（見本院前審卷第三七五至第三七七頁）。丁張廣華復於七 十一年七月二十一日與上訴人（代理人甲○○）簽訂讓與契約書（見原審卷第 二十四頁），由丁洪蓮任見證人，亦由任兵律師為證明人，內容為：「立讓與 契約書人丁張廣華（由丁洪蓮、甲○○陪同來事務所以下簡稱甲方）受讓人張 世博（以下簡稱乙方）茲以甲方前投資乙方開設之天友醫院，現以甲方年事已 高，兒子乙○○爭產，多次至天友醫院滋事，不欲（其）參與經營，故簽立讓 與契約書，讓由乙方獨自經營，達成協議如左：一、甲方投資乙方開設之天友 醫院，共投資新臺幣貳佰壹拾萬元整，願以新臺幣伍佰壹拾萬元整，讓與乙方 獨自經營。二、右開價金，係天友醫院現值二分之一價值，以前利益金，已結 算清楚，已由乙方一欠付清甲方，不另立據。：：：四、甲方於民國六十九年 八月十一日由趙怡華（係「莊」之誤）律師辦理更正聲明，與事實不符，特此 撤銷作廢。」等語，顯見該契約書係就該更正聲明而為，然上揭贈與契約書、 讓與契約書關內容均與聲明之內容相反，徵諸被上訴人對其給付二百十五萬元 出資等情，業已舉證以實其說，且張世博亦自認被上訴人出資二百十萬元購買 天友醫院，已如前述，與該更正聲明之內容相符，且前揭更正聲明對於相關土 地及錢財之細節敘述甚明，是該更正聲明之內容，自可信為真實。從而，前揭 贈與契約書、讓與契約書，與事實及更正聲明不符，自無可採。 ３、上訴人又主張依前揭更正聲明書之內容亦記載被上訴人僅係出名參與投資購買 系爭不動產，實際出資人為丁張廣華等語。惟該聲明書對於購買本件不動產二 百十五萬元之資金來源，係被上訴人出售其所有前揭獅頭段及鳥松鄉土地之所 得，業已敘述甚明，且該聲明書記載：「由三女婿張世博（醫生）及長子乙○ ○出名與天友醫院吳楚英、張巧蘭訂立買賣契約，其後一切均由女婿張世博經 營管理中，並未分文與本人及長子乙○○。」等語，其全文係就經營天友醫院 之人為張世博，而購買之人為乙○○、張世博二人出名為之為表示，觀諸上開 文句至明，上訴人僅以「出名」二字即謂被上訴人非合夥人等語，亦不足採。 ４、綜上，應認被上訴人與張世博間確有合夥關係存在。（二）被上訴人與張世博間如有合夥關係，其合夥關係是否已經消滅？ １、按合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有；合夥因合夥之目 的事業已完成而解散；合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析；合夥 財產，於清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，按各合夥人應受 分配利益之成數分配之，民法第六百六十八條、第六百八十二條第一項、第六 百九十二條第三款、第六百九十九條分別定有明文。是解散乃消滅合夥關係之 一種程序，即終止合夥契約而已，合夥解散後，尚須開始清算，至清算完結後 合夥始完全消滅，合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析。 ２、如上所述，被上訴人與張世博間確有合夥關係存在，而張世博將本件房地併同 天友醫院之設備賣予陳哲夫，依民法第六百九十二條第三款規定，縱認符合該 款所謂合夥目的事業已完成之要件，惟其亦僅發生合夥解散之效力而已，尚須
清算程序終結，合夥關係始消滅，然被上訴人與張世博之上開合夥，迄今尚未 清算乙節，此為被上訴人所不爭執（見本院卷九十三年四月二十一日言詞辯論 筆錄），則被上訴人與張世博間之合夥，是否尚有債務？是否有剩餘財產？如 有剩餘財產應如何分配？又被上訴人是否有如其先後位聲明所主張之一千零八 十萬元可受分配？均待兩造進行清算程序，始可得知被上訴人是否能返還其原 出資之金額，及可受分配之財產究有多少，在尚未進行上開之清算程序前，依 上說明，被上訴人與張世博間之合夥關係僅係解散，惟未進入清算程序，尚未 終結，故被上訴人與張世博間之合夥關係顯未消滅。（三）本院旣認被上訴人與張世博間之合夥關係尚未消滅，則上述本院與兩造所協議 整理之爭點（四）如認被上訴人與張世博間確曾有合夥關係存在並已消滅，被 上訴人之請求權是否已罹於時效而消滅，及爭點（五）如認兩造確曾有合夥關 係存在並已消滅，且被上訴人之請求權亦未罹於時效而消滅，則被上訴人是否 有請求訴之聲明所述金額之權之二項爭點，即無再論述之必要，併此敘明。六、綜上所述，被上訴人與張世博間雖有合夥關係存在，然渠等間之合夥關係因尚未 清算完結而未消滅，是被上訴人宜先請求上訴人清算，於清償終結後，如有剩餘 財產，再依合夥之相關法律關係，請求上訴人返還出資及分配賸餘財產，其在清 算程序終結前，不得未經清算程序即逕行請求本件合夥財產之分析。茲經本院於 審理時闡明有關之請求權基礎後（見本院卷第七八頁、第九九頁之準備程序筆錄 ）被上訴人仍主張依債務不履行及不當得利之法律關係先位請求命張世博之繼承 人即上訴人給付一千零八十萬元及自八十九年七月十九日起至清償日止，按年息 百分之五計算之利息，並預備聲明請求上訴人應與被上訴人就合夥坐落台北市○ ○區○○段溝子口小段一二八─一九、一二八─九○、一二八─六○、一二八─
六二、一二八─八九地號土地，及其上門牌號碼木柵路一段一四一及一四三房屋 提出賣與陳哲夫買賣契約等文件為清算後在一千零八十萬元給付被上訴人，其主 張不論係先位聲明或備位聲明均係在請求分析合夥之財產，顯與上述合夥之規定 不符，被上訴人之主張，為無理由，不應准許，其就該部分所為假執行之聲請亦 失所附麗，應併予駁回。原審就被上訴人上述先位聲明部分判命如數給付，並為 假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為 有理由。爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判，如主文第二項所示，併駁回被 上訴人追加之預備之訴及假執行之宣告。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，爰毋 庸一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，被上訴人追加之訴為無理由，依民事訴訟法第四 百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 五 日 民事第十六庭
審判長法 官 許 正 順
法 官 翁 昭 蓉
法 官 陳 邦 豪
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 六 日 書記官 張 淑 芬附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。