臺灣高等法院民事判決 九十二年度重上字第四二一號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 張立業律師
複 代理人 鄭金溪律師
趙佑全律師
被 上訴人 甲○○
訴訟代理人 周祝民律師
右當事人間請求返還股票事件，上訴人對於中華民國九十二年六月二十六日臺灣臺北
地方法院九十二年度重訴字第二八五號第一審判決提起上訴，上訴人並為訴之追加，
本院於九十三年五月四日言詞辯論終結，判決如左：
主 文
上訴及追加之訴駁回。
第二審訴訟費用及追加訴訟費用由上訴人負擔。 事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人應將聯維有線電視股份有限公司（下稱聯維公司）股票一 百二十萬股返還上訴人。
㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱： ㈠上訴人就兩造間請求返還股票事件，於本院追加民法第一百十三條「回復原狀請 求權」及第七百六十七條「所有物返還請求權」為主張之依據，核所涉請求之基 礎事實同一，且不妨礙被上訴人之攻擊及防禦，依民事訴訟法第四百四十六條第 一項之規定，無須得被上訴人之同意，合先敘明。 ㈡查上訴人為持有維聯公司一百二十萬股股票（下稱系爭股票）之登記名義人，且 系爭股票為上訴人自行出資所認購，並非被上訴人出資，亦非被上訴人所『信託 登記』予上訴人，被上訴人主張其為系爭股票實際所有權人，與事實不合。況『 信託登記』事實，在證據法則舉證責任分配下，應由主張「積極事實存在者負舉 證責任」，是此部分信託登記之事實，應由被上訴人負舉證責任。 ㈢另查，上訴人通姦事實係於民國（下同）九十年八月三十一日凌晨四時被查獲知 悉，刑事通姦案件並於九十一年七月十五日經台灣台中地方法院以九十一年易字 第一一六九號判決在案（依刑事訴訟法第二百三十八條規定已不得撤回告訴）， 惟兩造迄九十一年八月二十九日始達成離婚夫妻財產處理之協議（下稱系爭協議 書），足見訂立時顯已無法撤回對上訴人之刑事通姦罪告訴，則系爭協議書仍以 自始客觀不能之給付為契約標的，依民法第二百四十六條規定，系爭協議書自始 當然確定無效，故契約之一造就已受領之給付，因受領者無持有之合法權源，爰 依民法第一百十三條「回復原狀請求權」、第一百七十九條「不當得利請求權」 、第七百六十七條「所有物返還請求權」之規定，請求返還已受領之系爭股票。 ㈣退步言，縱認系爭協議書有效，惟被上訴人因已不能依債之本旨履行撤回刑事通
姦告訴之義務，上訴人自得經解除契約表示，解除系爭協議書之效力，以免除上 訴人應履行給付系爭股票之義務。且查上訴人於九十一年九月二十三日以浩英字 第九一○○五九號函解除系爭協議書效力，被上訴人亦委託周祝民律師發存證信 函載明「惜乙○○於九十一年九月十八日委由李永然律師通知本人，提出協議書 以外之要求，並限期三天，否則協議書作廢．．」，觀之內容，足見被上訴人已 對上訴人解除之意思表示知悉，準此，原審判決認上訴人未為解除之意思表示， 顯未詳查全卷證資料，容有違誤。至於原審判決以上訴人兌現其他紙支票認定上 訴人有履約之意乙節，經查，系爭協議書第一條第二款Ａ、ａ之內容，乃約定授 權被上訴人辦理系爭股票移轉登記之對價為到期日空白面額新台幣（下同）二千 五百萬元及二千萬元支票二紙，總計為四千五百萬元，事實上被上訴人既已將系 爭股票過戶登記其所有，被上訴人依協議，即應支付全部對價始為履約，是上訴 人僅兌現他紙支票，如何得謂已履約。因此，原審認定不惟與事實不符，亦與系 爭協議書所約定支付對價不符，顯有違法。
㈤又縱認系爭協議書有效，被上訴人移轉系爭股票亦須獲上訴人之另行委託或授權 ，並非僅依系爭協議書約定即認上訴人已委託或授權，原審判決以簽立系爭協議 書當時已取得委託授權之認定，要與台灣台北地方法檢察署檢察官九十一年度偵 字第八一○九號起訴書之認定，大相逕庭。且事實上，被上訴人並未獲上訴人之 授權或委託即辦理過戶，處分系爭股票，準此，上訴人依法行使民法第七百六十 七條所有物返還請求權之規定，請求被上訴人返還系爭股票，自非無據。三、證據：除援用第一審所提證據外，補提台灣台北地方法院檢察署檢察官九十一年 度偵字第八一○九號起訴書為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回對造之上訴，並陳明如受不利判決，願供等值世華銀行可轉讓定存單 為擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補述： ㈠查系爭協議書加入撤回刑事告訴之內容，乃九十一年八月二十九日簽立當時臨時 加入，且簽立時，刑事通姦案件已於同年七月十五日第一審宣判，無從撤回告訴 ，是契約真意僅在向本院台中分院提出和解等陳報狀，並非真在提出撤回告訴狀 等事實，業經證人吳辛源證述無訛，足見系爭協議書所指撤回，意在向法院陳報 和解，並非以自始客觀不能之給付為契約標的。上訴人據民法第二百四十六條之 規定，主張系爭協議書無效，顯非事實。
㈡又本件係上訴人於九十一年九月二日取得被上訴人支票後，同年月五日即拒絕出 面交換文件，其違約在先，無權解除系爭協議書，且上訴人已提示支票，並無解 除系爭協議，故系爭協議書仍然有效成立。至於上訴人所提台灣台北地方法院檢 察署檢察官九十一年度偵字第八一○九號起訴書，並非確定判決，又起訴之事實 未涉及本件股權移轉，應無法採擇。
㈢上訴人另主張被上訴人依系爭協議書約定移轉系爭股票應另行取得上訴人授權方 可處分云云。惟契約之解釋應探討當事人之真意，不應拘泥於文字。查系爭協議 書之真意在指明被上訴人有權處分，而簽立系爭協議書當時，上訴人之股票、印 鑑章已在被上訴人保管中，並無須上訴人為任何配合行為，且此部分事實亦證人
吳辛源證述屬實。是上訴人此部分主張，應無理由。 ㈣退步言，縱認系爭協議書業經解除，惟查系爭股票為被上訴人所有信託登記於上 訴人名下，有被上訴人自始持有之發起人繳款書、印鑑章、股票等可證，足見上 訴人僅為人頭，被上訴人既為實際所有人，上訴人自無行使所有物返還之權利可 言。況解除契約，雙方互負回復原狀義務，被上訴人過戶系爭股票，以每股十元 計算，共值一千二百萬元整，而上訴人領取兌現之支票共二千二百五十萬元，是 依同時履行抗辯權，要求上訴人返還上開金額後，被上訴人方有返還系爭股票之 義務。
三、證據：除援用原審立證方法外，並聲請訊問證人吳辛源。 理 由
壹、程序方面：
按請求之基礎事實同一者，依民事訴訟法第四百四十六條第一項準用同法第二百 五十五條第一項第二款之規定，原告毋庸得被告之同意，即得在第二審為訴之追 加。上訴人於本院追加民法第一百十三條「回復原狀請求權」及第七百六十七條 「所有物返還請求權」為主張之依據，核所涉請求之基礎事實同一，依前揭規定 ，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人原審起訴主張：伊係聯維公司股東，持有股份一百二十萬股，股份認購金 一千二百萬元全由伊出資，被上訴人並無出資，兩造間亦無信託關係。九十一年 八月間，被上訴人聲請法院實施查封伊持有之系爭股票，俟撤銷查封後，原法院 民事執行處通知被上訴人應將系爭股票返還伊，伊去函催還，詎被上訴人拒不返 還。同年十月八日，被上訴人未獲伊同意（或授權），擅自於系爭股票背書及股 票轉讓過戶聲請書上盜蓋伊印章後，將系爭股票過戶登記為其所有。嗣九十一年 十二月二十七日，被上訴人更將系爭股票出售予訴外人日昇投資有限公司，並過 戶登記完畢。被上訴人顯已侵害伊對系爭股票之所有權，且無法律上之原因受有 利益，致伊受有損害，爰依民法第一百八十四條第一項、第一百七十九條規定之 法律關係，擇一請求判命被上訴人返還系爭股票等語。二、被上訴人則以：兩造原係夫妻關係，伊八十五年間籌設聯維公司時，因受修正前 有線電視法第二十條規定之限制，乃將超過百分之十之股權部分信託登記上訴人 名下，伊為實際所有權人，並保留出資證明之正本。嗣九十年八月三十一日凌晨 四時，伊會同警方查獲上訴人通姦事實，兩造於九十一年八月二十九日簽訂系爭 協議書後，同年九月二日伊履行協議給付支票及保證股票等義務，惟上訴人竟未 依約履行，經伊函催履行仍未獲置理，乃依系爭協議書第一條第２款Ａ、ａ項約 定，於同年十月八日將系爭股票辦理過戶於伊名下，同年十二月二十七日並出售 予日昇投資有限公司登記完畢。伊依系爭協議書約定移轉系爭股票，並無侵害上 訴人之權利、或不當得利之可言。至於系爭協議未依約定程序履行，並非伊未履 行，純因上訴人受領遲延所致，伊並無違約情事，上訴人自無權解除契約，何況 上訴人所致函文並無解除之表示，又陸續提示兌現伊交付之支票共一千八百萬元 ，可見系爭協議依然有效存在，從而，上訴人主張系爭協議已不存在，顯無理由 等語，資為抗辯。
三、上訴人主張被上訴人應依民法第一百一十三條負回復原狀義務，無非以兩造於九 十一年八月二十九日所訂立協議書第二條第三項約定：甲方（即被上訴人）應撤 回對乙方（即上訴人）之民刑事告訴、強制執行，並塗銷乙方對聯維公司、寶福 公司、甲○○及信託登記不動產之保證人或主債務人責任。惟簽訂協議書時，上 訴人因妨害婚姻案件被提起公訴之刑事案件，業於九十一年七月十五日經台灣台 中地方法院第一審判決有罪，依刑事訴訟法第二百三十八條第一項規定已不得撤 回告訴，是撤回刑事告訴已客觀上給付不能，依民法第二百四十六條，該協議應 屬無效，被上訴人自應負回復原狀義務為論據，然此為被上訴人所否認，並辯稱 ：上開撤回刑事告訴，係臨時加入，契約真意，係向台灣高等法院台中分院提出 和解等陳報狀並無給付不能之問題等語。經查系爭協議書原係以打字方式繕寫「 甲方應撤回對乙方之民事告訴」，嗣以手寫方式加入「刑」字，而成撤回民刑事 告訴等情，觀之協議書甚明，且為兩造所不爭（見本院卷第一一二頁）又上訴人 所涉妨害婚姻刑事案件於兩造簽訂系爭協議書前，即於九十一年七月十五日經台 中地方法院判決有罪在案，此有該刑事案件之第一、二審刑事判決各一件在卷可 考（見原審卷第三十五頁至第四十二頁，第七十六頁至第八十三頁）而告訴乃論 之罪，欲撤回刑事告訴，依刑事訴訟法第二百三十八條規定限於第一審辯論終結 前，此為眾所皆知，且上訴人不僅於該刑事案件中於第一、二審均選任律師為辯 護人，且於系爭協議書簽立時亦有兩位律師在場見證，殊難謂不知此項法律限制 ，參酌協議時在場證人吳辛源即被上訴人之特別助理所證：簽協議時，已知道不 能撤回告訴，所以才會說由律師將和解陳報給法院等語（見本院卷第九十九頁） 而刑事部分雖逾撤回告訴之法定期限，然如有和解情形，仍非不得據為量刑參考 ，是刑事被告與刑事被害人之和解資料或協議資料，外觀上仍非不得據為有利於 刑事被告之訴訟資料，則以上訴人以被上訴人提出和解陳報狀為協議內容，不僅 客觀上有其利益，且不背常情，再斟酌系爭協議書第一條「夫妻財產部分」第二 項Ｂ款亦約定：上訴人如對相關人（甲○○、洪文錫、莊大成等）刑事告訴出具 和解書、授權書、撤回書時，即由李永然律師交付上訴人二千五百萬元及二千萬 元之支票各一張（參見本院卷第一一一頁）而上訴人以被上訴人為被告所提出刑 事告訴部分其所涉罪嫌為偽造文書等罪，並非告訴乃論之罪，依法亦非得撤回告 訴（見本院卷第二十一頁至第二十六頁起訴書），前後參照以觀，益證所謂撤回 告訴亦包括出具和解書狀等情非虛，復參酌被上訴人訴訟代理人周祝民律師於本 件起訴前之九十一年十一月五日受託以存證信函致上訴人內稱：⑸本人甲○○為 展現履約之誠意，．．．，於九十一年九月五日委由周祝民律師持相關訴訟和解 或撤回文件至李永然律師事務所履約，及取得乙○○依約應履行之文件，惜乙○ ○並未給付文件於李永然律師，致無功而返等語（見原審卷第五四頁至第五八頁 、第二七八號存證信函）足見被上訴人所辯：契約真意係向刑事上訴審法院出具 和解書狀等語，並非臨訟虛構，而屬可採，是系爭協議書並無給付不能問題，上 訴人主張被上訴人應負回復原狀義務，應非可採。四、次查系爭協議書第一條：夫妻財產部分，第二項約定：甲方（即被上訴人）同意 於乙方（即上訴人）完成下列事項，經甲方確認同意後，由李永然律師給付下列 支票予乙方。Ａ、到期日空白面額二千五百萬元及二千萬元支票二紙部分。ａ、
乙方名下不動產（略）及聯維有線電視股份有限公司乙方與汪建忠股份，應委託 並授權甲方辦理移轉登記於甲方或甲方指定之第三人：：」觀之系爭協議書第一 條第２項Ａ款約定甚明，準此，本件上訴人顯已授權被上訴人為系爭股票之移轉 登記至明。且經當時在場證人吳辛源證述：協議當時即有授權意思，不需要另交 付授權書面等語（見本院卷第一○○頁、第一○一頁）上訴人主張另需授權書面 一節，應非有據。又同條項Ａ款後附註：交付ａ、ｂ、ｃ文件及過戶聲請文件時 由李永然律師交付二千五百萬元支票於乙方，完成過戶塗銷抵押權時由李永然律 師交付二千五百萬元支票（疑似二千萬元支票之誤植）於乙方。益證上訴人依系 爭協議書約定應有辦理前開不動產及股票移轉登記之義務，惟此執行事宜及具體 手續應委任並授權被上訴人辦理。查此項應對待之給付即二千五百萬元支票、二 千萬元支票、到期日空白之支票二紙，被上訴人已依約於九十一年九月二日提交 李永然律師保管（見原審卷第四十六頁），又系爭股票一百二十萬股，原由被上 訴人聲請假扣押實施查封中，迄同年十月二日始由被上訴人撤回執行啟封發還（ 見原審卷第九、第十一頁），證人吳辛源亦陳證：協議時股票在被上訴人手上， 股票印鑑章亦在被上訴人手裡，上訴人有同意由被上訴人處理等語（見本院卷第 一○一頁、第一○二頁、第一○四頁），則被上訴人於啟封後之同年十月八日辦 理過戶登記於自己（見原審卷第二十九、第三十頁）依約即無不合。至上訴人應 於何時交付其他ａ、ｂ、ｃ項文件及過戶申請文件，系爭協議書雖未明載，惟被 上訴人曾於同年九月五日備妥相關訴訟和解或撤回文件，委請周祝民律師至李永 然律師事務所履約，及取得上訴人依約應履行之文件，然上訴人並未交付李永律 師等情，業如前述，被上訴人乃於同年九月二十日委託周祝民律師發函限於函到 七日內約定日期給付相關協議文件，而上訴人則委託杜英達律師於同年九月二十 三日回函拒絕等情，亦有周祝民律師存證信函二件、杜英達律師函二件在卷可憑 （見原審卷第五十一、第五十二頁、第一五○頁至第一五四頁、第一四六頁至第 一四九頁），則上訴人就被上訴人已提出之和解書狀或撤回文件顯有受領遲延情 事，就其應提出之其他ａ、ｂ、ｃ文件，則顯有給付遲延情事（民法第二百二十 九條第二項）易言上訴人應交付其他ａ、ｂ、ｃ文件之履行期已屆至矣，又協議 當時並未約定須先撤回妨害家庭的訴訟，上訴人方辦理ａ、ｂ、ｃ三項等情，亦 無特別對待給付之約定，亦據吳辛源陳證在卷（見第一○三頁）則上訴人於同年 十月七日委託杜英達律師函內稱：於妨害家庭案件時，被上訴人訴訟代理人竟稱 雙方協議困難，尚未達成協議及被上訴人未撤回台中地院九十一年重訴字第一○ 五一號損害賠償事件係違約等語（見原審卷第一四九頁存證信函）尚不足以阻卻 被上訴人依約得辦理系爭股票過戶登記之權利，況被上訴人亦委請周祝民致函否 認此事，有存證信函一件可佐（見原審卷第一五○頁至第一五四頁）又上訴人於 同年九月二十三日致函被上訴人指稱：被上訴人洩露本件協議內容，重新設計、 裝潢董事長辦公室及拒付秘書黃麗萍薪資等情，縱令非虛，均無足以拒絕辦理股 票過戶之正當理由，況杜英達律師前揭二信函內並未曾有解除系爭協議書（即解 除契約）之意思表示，至周祝民律師前揭信函內雖謂：九十一年九月十八日上訴 人委由李永然律師通知本人，提出協議書以外之要求，並限期三天同意，否則協 議作廢云云（見原審卷第五十二頁）然周祝民律師除於同函內駁斥外，另於他函
內稱：曾通知李永然律師，雙方約定於九十一年十月八日回國後，續行履約等語 （見原審卷第一五二頁）亦不能認為上訴人已合法解除契約或被上訴人對於系爭 契約經解除已不爭執，本件系爭協議既未解除，則被上訴人於同年十月八日辦理 過戶登記，揆諸系爭協議書即無不合。
五、被上訴人既係依兩造協議書，基於上訴人之授權而辦理系爭股票之移轉登記，即 難謂係無法律原因，亦難謂係對上訴人股票所有權或權利之不法侵害，則上訴人 主張依不當得利、侵權行為及所有物返還請求權（民法第七百六十七條）請求返 還系爭股票亦非有據。
六、從而，上訴人依民法第一百十三條、第一百七十九條、第一百八十四條、第七百 六十七條規定請求返還系爭股票，均非正當有據，原審就不當得利及侵權行為等 部分為上訴人敗訴判決並駁回假執行之聲請，即無不合，上訴論旨仍執前詞指摘 原判決不當，求予廢棄為無理由，又上訴人追加依民法第一百十三條及第七百六 十七條規定請求之部分，亦屬無據，非法所許，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法（包括系爭股票是否為上訴人所有或 信託登記之攻防）及未經援用之證據，經審酌後認與本判決結果不生影響，爰不 一一論述。
八、據上論結，上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第 七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 十八 日 民事第十三庭
審判長法 官 鄭 雅 萍
法 官 俞 慧 君
法 官 吳 謀 焰
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 二十一 日 書記官 黃 瑞 芬附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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