臺灣高等法院刑事裁定 九十三年度聲再字第一六○號
再審聲請人
即受判決人 甲○○
右聲請人因重傷害案件，對於本院九十年度上更（一）字第四四七號判決，聲請再審
，本院裁定如左：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請再審意旨略以：（一）本院九十年度上更（一）字第四四七號判決認聲請人 有參與鬥毆情事，惟告訴人蔡林素珍於警詢證稱：八十五年五月十九日一時許， 有十幾個年輕人，身穿黑色上衣、長褲，將我住宅大門撞壞，進入用木棒、鐵條 打我兒子，足見聲請人於案發時並未進入蔡宅參與鬥毆等語。告訴人蔡金城於警 詢指稱：八十五年五月十九日一時許有十幾個年輕人，上身穿黑色襯衫、長褲， 其中有一名男子約四十幾歲，上身穿白色休閒衣、短褲，拿著球棒棍及鐵條，硬 闖將鐵門撞壞，進入毆打等語。證人張運金於本院證稱：我有目擊案發經過，當 時有客人帶他太太來喝豆漿，那個客人拿電話到外面聽或打不久，即聽到蔡家之 吵架聲，但我未去觀看，那個客人應是甲○○。後來他有叫他太太將車開走，他 來時穿西裝，後來再來也一樣，無異狀等語。依告訴人蔡林素珍於警詢之證述及 被害人蔡金城於警詢之指述，案發當時著手為重傷害犯行之人，應係十餘名身著 黑色衣褲之年輕人及一名年約四十餘歲，身著白色休閒衣、短褲之男子，而依證 人張運金於本院之證述，聲請人當時均身穿西裝數次進入證人張運金開設之豆漿 店，則告訴人蔡林素珍、蔡金城上開所稱，顯與證人張運金所陳相互矛盾。而參 以證人張運金亦證稱聲請人多次進出上開豆漿店均無異狀，如聲請人確有參與鬥 毆並致三名告訴人傷痕累累，現場血跡斑斑，則聲請人身上理應凌亂不堪甚或沾 有血跡，惟聲請人再次進入豆漿店時外表並無異狀，足見聲請人於案發時並未進 入蔡宅參與鬥毆。本院上開確定判決所認聲請人有參與鬥毆情事，顯有違誤。證 人張運金所證述，應係顯足動搖原判決之新證據。（二）依刑法上之共同正犯， 應就有犯意聯絡之全部犯罪結果負其責任。上開確定判決認聲請人與著手為重傷 害犯行之其餘被告間，有犯意聯絡及行為分擔。惟依上開確定判決理由欄所載： 「證人林俊傑於警詢證稱：『接獲甲○○通知，聲稱正與人發生衝突，要我過去 看看。』同案被告張正輝於警詢供稱：『甲○○夫婦先行離開，過不久即打電話 給林俊傑，說與人發生衝突，大家即前往與被害人等發生打架。』等語」，雖足 證聲請人有與林俊傑電話聯繫，惟並無犯意聯絡，且聲請人與張正輝根本未聯絡 ，原確定判決認聲請人與同案被告間有犯意聯絡，顯有違誤。又告訴人蔡金益於 偵查指稱張正輝打我之後我就暈倒，在倒下去的時候，還有意識有人繼續打我， 但我不知道是否為高義峰、莊常進、甲○○打我，我能確定張正輝有進入屋內， 其他我無法確定等語。告訴人蔡金城於原審指稱：我看到張正輝拿球棒帶頭衝門 進來共十幾個人，我弟弟就是被張正輝打的等語。證人林俊傑於原審證稱：甲○ ○在屋簷下，做什麼我不知道。依證人林俊傑於原審證稱，聲請人並未進入屋內 ，何來行為分擔？原確定判決認聲請人與同案被告間有行為分擔，亦有違誤。聲
請人既與其餘同案被告間無犯意聯絡及行為分擔，原確定判決認聲請人為重傷害 犯行之共同正犯，顯有違誤。（三）按刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所 稱新證據，包括審判時未經注意之證據，所謂未經注意，就書證而言，即指審判 時雖已有文書存在，但法院未注意文書之意義與內容而言（最高法院八十三年臺 抗字第五一五號判決意旨參照）。聲請人上開所舉證據，均係於事實審法院判決 當時已經存在，雖非事實審法院於判決前因未經發現，不及調查斟酌，至其後始 行發現者，惟法院判決時已知悉卻未予審酌之證據，與法院不知之證據，應做相 同處理，至法院知悉卻未審酌之原因，在所不論。聲請人所提上開新證據，應係 本院於判決時已知悉但未經注意而未予審酌之證據，自應屬刑事訴訟法第四百二 十條第一項第六款所定確實之新證據，爰依法聲請再審等語。二、按刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂「發現確實之新證據」，係指該證 據於事實審法院判決前業已存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其 後始行發現，且就證據本身形式觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但 必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕 於原判決所認罪名之判決者為限（最高法院二十八年抗字第八號、三十三年抗字 第七十號判例參照）。而法院認為再審無理由者，應以裁定駁回之，刑事訴訟法 第四百三十四條第一項定有明文。
三、經查：（一）原判決理由欄中，已載明：「以證人林俊傑於警訊中所供：『我在 金聲卡拉ＯＫ店內接獲甲○○電話通知，聲稱其正與人發生衝突，遭人欺侮，要 我過去看看。』（見同上卷第一二０頁）及已死亡之同案被告張正輝在警訊中所 供：『甲○○夫婦先行離開，過不久即打行動電話給林俊傑，說於木新路二段二 九一號與人發生衝突，大家即前往上址與被害人等發生打架。』等語（見同上卷 第四十頁反面）。則被告甲○○既打電話給林俊傑聲稱：『遭人欺侮，有人要打 我』，要求林俊傑等人前往，且於林俊傑等人到達現場後，又在豆漿店外『講話 』，足見其係不甘受辱，以遭人欺侮為詞召來林俊傑等人，並於林俊傑等人到場 後，對之具體說明對方為何人，現在何處，而共謀施以報復，益證被告甲○○即 為本案之主謀，事件因其而起，如何能事後藉詞推諉，謂打鬥係他人之事，與伊 無關？」原確定判決既已審酌證人林俊傑於警詢證言及同案被告張正輝於警詢所 供，自非屬事實審法院判決前已存在，而法院、當事人所不知，不及調查斟酌之 新證據。（二）聲請人所舉證人張運金八十七年四月十五日本院前審筆錄、告訴 人蔡林素珍八十五年五月二十日警詢筆錄、告訴人蔡金城八十五年五月十九日警 詢筆錄，均係原確定判決案件卷內之警詢、偵查筆錄，雖原確定判決未援用證人 張運金、告訴人蔡林素珍、蔡金城上開筆錄，然原確定判決理由欄中，多次採用 證人張運金、告訴人蔡林素珍、蔡金城於警詢、偵查、原審之證言及指訴為判決 之依據，顯見原確定判決就告訴人蔡林素珍、蔡金城於卷內所供述之內容業已知 悉，並加以取捨援用，當無法院、當事人所不知，不及調查審酌之情形，自與刑 事訴訟法第四百二十條第一項第六款所指新證據之要件未合。況上開證據亦非屬 就證據本身形式觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為 足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪 名之新證據。（三）聲請人指稱原確定判決就認定聲請人為共同正犯，如何不當
，係屬對原確定判決認定事實，證據取捨之爭執，自非得以聲請再審之新證據。 （四）聲請人指稱刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所稱新證據，原則上雖 指該證據於事實審法院判決前業已存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌 ，至其後始行發現。惟若該證據係法院判決時已知悉，但卻未審酌之證據，應與 法院不知之證據，做相同處理，亦屬刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所稱 新證據，同時提出最高法院八十三年臺抗字第五一五號判決為依據，並稱最高法 院七十九年台抗字第四一七號、八十六年度台抗字第四七七號判決亦採相同見解 。惟最高法院八十三年臺抗字第五一五號判決要旨為：「按刑事訴訟法第四百二 十條第一項第六款所稱新證據，包括審判時未經注意之證據，所謂未經注意，就 書證而言，即指審判時雖已有文書存在，但法院未注意文書之意義與內容而言。 」該判決係指審判時業已存在之書證，法院未注意書證之意義與內容，亦屬新證 據，並非認定卷內證人或告訴人筆錄為法院明知，而未加採用，即屬新證據。至 最高法院七十九年台抗字第四一七號判決要旨係：「˙˙˙刑事訴訟法第四百二 十條第一項第六款所謂因發見確實之新證據，聲請再審，係指當時已經存在而發 見在後或審判時未經注意之證據，且可認為確實足以動搖原確定判決而為受判決 人有利之判決者為限。」同院八十六年度台抗字第四七七號判決要旨為：「按刑 事訴訟法第四百二十條第一項第六款所稱發見確實之新證據，除須具有該證據可 認為確實足以動搖原確定判決而對受判決人為有利之判決之『確實性』特性外， 尚須具備該證據係在事實審法院於判決前即已存在，因未經發見，不及調查斟酌 ，或審判時未經注意，至其後始行發見之『新規性』特質，二者均不可或缺，倘 未兼備上開學理上所謂『確實性』與『新規性』之二種再審新證據之特性，即不 能據為再審之原因。」均在闡明刑事訴訟法所稱之新證據要件為：法院判決時已 存在，而發見在後，或未注意，同須具有『確實性』、『新規性』之特質，並未 認定法院就卷內告訴人、證人筆錄未加採用，即屬新證據。聲請人此部份所稱， 委無可採。足見本件聲請人聲請再審，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第四百三十四條第一項，裁定如主文。中 華 民 國 九十三 年 五 月 三 日 臺灣高等法院刑事第十四庭
審判長法 官 陳 祐 輔
法 官 洪 昌 宏
法 官 陳 國 文
右正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。 書記官 蔡 棟 樑
中 華 民 國 九十三 年 五 月 三 日