臺灣高等法院刑事判決 九十三年度上訴字第四四四號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 賴玉梅律師
黃勝和律師
涂承嗣律師
右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院九十二年度訴字
第七六五號，中華民國九十二年十二月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地
方法院檢察署九十一年度偵字第五六九八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑陸年，併科罰金新臺幣壹拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日。扣案之改造左輪手槍乙支（槍枝管制編號0000000000）、改造九０手槍乙支（槍枝管制編號0000000000）、改造槍管乙支、及尖嘴鉗乙支、銼刀貳支、行動電話壹具（摩拖羅拉ＣＤ九二八型）均沒收。 事 實
一、甲○○（起訴書誤載為「鍾鎬辰」）因經濟拮据，欲以將金屬製玩具手槍製造（ 改造）為可發射子彈具有殺傷力之改造手槍販賣方式圖利，於民國（下同）九十 年十月間，先在臺北縣三重市重新橋下向某流動攤販以每把新臺幣（下同）六千 元之代價購得仿SMITH & WESSON廠轉輪手槍製造之金屬玩具左輪手槍、及仿 BERETTA 廠半自動手槍製造之九０金屬玩具手槍各乙支，同時以不詳之金額購買 以玩具槍金屬槍管彈室部分換接土造金屬槍管而成之槍砲主要組成零件改造槍管 乙支，及不具殺傷力之玩具槍金屬彈殼、塑膠彈丸、鋼珠、玩具槍用底火帽、底 火片等物，並未經許可而持有前開改造槍管。隨後甲○○即於同年十月、十一月 間，在臺北縣樹林市○○街二巷一號四樓住處，接續以其所有之尖嘴鉗一枝、銼 刀二枝及電鑽一枝等工具，以將金屬槍管及轉輪彈倉車通之方式，將前開左輪玩 具手槍製造為可發射子彈具有殺傷力之改造左輪手槍（槍枝管制編號00000 00000），及以換裝土造金屬槍管之方式，將前開玩具九０手槍製造為可發 射子彈具有殺傷力之改造九０手槍（槍枝管制編號0000000000），並 未經許可同時持有該二支改造手槍。製造完成後，甲○○旋於同年十二月第一百 九十四期（十二月九日至十五日）之「跳蚤市場」週刊上刊登「道具槍、四萬八 千元◎左輪全槍金屬附設六發外賣一發一千元（臺北樹林）甲○○000000 0000」之廣告，招攬不特定之人買受前該改造左輪手槍。嗣台北市政府警察 局中山分局警員許俊郎佯裝顧客撥打上開電話向甲○○購買該槍枝，並約定於九 十年十二月十三日晚間七時三十分許在臺北市○○○路、民權東路口以四萬元之 價格交易，屆時許俊郎交付四萬元後，被告帶同許俊郎至其駕駛之ＦＮ—三八二 ０號自用小客車內交付上開改造左輪手槍乙支，隨遭許俊郎及其餘埋伏警員當場 查獲，並扣得前開改造左輪手槍乙支及其所有供聯絡販賣改造手槍用之行動電話 一具（摩拖羅拉ＣＤ九二八型、該電話使用之0000000000號晶片則為
甲○○趁機丟棄於不詳地點）；並經甲○○同意帶同警員至其上開住處搜索，扣 得上開改造九０手槍壹枝、改造槍管乙支、及甲○○所有製造槍枝所用之尖嘴鉗 一枝、銼刀二枝。
二、案經臺北市政府警察局中山分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○對於前揭事實均坦承不諱，僅辯稱其改造之玩具手槍並 無殺傷力，且改造左輪手槍槍管係以膠水黏合等語。被告之辯護人亦以：被告係 基於販賣之意圖而改造玩具手槍，惟被告改造之手槍並無殺傷力，故以道具槍枝 名義刊登廣告，且販賣部分係警察陷害教唆，應不構成販賣未遂刑責等語資為辯 護。經查：
（一）前揭事實，業據被告於警訊、偵查、及審理時自白不諱，並經證人即承辦警員 許俊郎於偵查中證述綦詳，復有上開扣案之改造轉輪手槍乙支、改造九０手槍 乙支、改造槍管乙支、尖嘴鉗乙支、銼刀二支、行動電話一具、「跳蚤市場」 第一九四期販賣「道具槍」之廣告影本在卷可稽，及其餘扣案不具殺傷力之改 造海盜式掌心雷手槍、改裝玩具子彈、玩具槍金屬空彈殼、塑膠彈丸、鋼珠、 玩具槍用底火帽、底火片、貝瑞塔Ｍ八四型手槍分解圖、掌心雷轉輪手槍分解 圖等物可資佐證。
（二）扣案之改造左輪手槍、改造九０手槍、及改造槍管經鑑定結果，為：「一、送 鑑改造左輪手槍一枝（槍枝管制編號0000000000），認係以仿SMIT H & WESSON廠轉輪手槍製造之金屬玩具左輪手槍將其金屬槍管及轉輪彈倉車通 改造而成，機械性能良好，認具殺傷力。二、送鑑改造九０手槍一枝（槍枝管 制編號0000000000），認係以仿BERETTA 廠半自動手槍製造之金屬 玩具手槍以換裝土造金屬槍管改造而成，機械性能良好，認具殺傷力。... 十 二、送鑑槍管一枝，認係以玩具槍金屬槍管彈室部分換接土造金屬槍管改造而 成之改造槍管。」，此有內政部警政署刑事警察局九十年十二月二十六日刑鑑 字第二三三八九八號鑑驗通知書在卷可稽（九十年核退字第二七０七號卷第七 、八頁）。原審法院再就扣案二支改造手槍囑託內政部警政署刑事警察局實際 試射鑑定，鑑驗結果為：「一．送鑑改造轉輪手槍一枝（槍枝管制編號000 0000000）經本局實際裝填適用子彈（以玩具槍金屬彈殼加裝直徑約六 mm鋼珠、底火二分之一片及底火藥一片組合而成）試射結果，測得其鋼珠發射 動能為三五一公尺／秒，計算其發射動能為五四‧二一焦耳、單位面積動能為 一九一‧七二焦耳／平方公分。⒉送鑑改造九０手槍一枝（槍枝管制編號00 00000000）經本局實際裝填適用子彈（以玩具槍金屬彈殼加裝直徑約 五mm金屬彈頭、底火二分之一片及底火藥一片組合而成）試射結果，測得其金 屬彈頭發射動能為三五一公尺／秒，計算其發射動能為六一‧六０焦耳、單位 面積動能為三一三‧七三焦耳／平方公分。其結果均遠超過內政部警政署對活 豬做射擊測試結果，彈丸單位面積動能達二四焦耳／平方公分，則足以穿入豬 隻皮肉層之標準，及日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達二 ０焦耳／平方公分則足以穿入人體皮肉層之標準，有內政部警政署刑事警察局 九十二年八月十一日刑鑑字第○九二○一四七一二八號函暨所附鑑定照片十六
張附卷可稽（原審卷第二十八頁至第三十七頁）。又該次鑑定之實際操作情形 ，及鑑定報告中二次射擊鋼珠及金屬彈頭發射動能都是每秒三五一公尺之數據 ，確係測試儀器測得之結果，亦經鑑定人黃國政到庭結證屬實（原審卷第七十 三至七十七頁），並有鑑定照片二張可按（原審卷第三十六、三十七頁），則 扣案之上開改造轉輪手槍及改造九０手槍，均係可發射子彈具有殺傷力之槍砲 ，已極為灼然。至於被告辯稱改造左輪手槍槍管係用黏合部分，惟上開扣案槍 枝經以實際試射法鑑定結果確能發射子彈其發射動能並具有殺傷力，已如前述 ，縱使扣案之槍枝於實際射擊後可能損壞或發生槍管脫落等情形，然此僅為該 改造左輪手槍實際射擊後之結果，與該等槍枝製造完成時係屬於具有可發射金 屬或子彈具有殺傷力之事實並不受影響，被告所辯不足資為免責之依據。另扣 案之改造槍管乙支，一內政部八十六年十一月二十四日（八六）內警字第八六 七○六八三號公告槍砲、彈藥主要組成零件種類，係屬「其他各式槍砲欄」所 稱之「槍管」，本部認定其為槍砲之主要組成零件，亦有內政部九十三年四月 十四日內授警字第○九三○○七五五六五號函可考（本院卷第二十七、二十八 頁）。
（三）又被告於「跳蚤市場」週刊上固係以「道具槍」之名義刊登販賣之廣告，然稍 有一般正常智識程度之人均不可能於公眾得見聞之週刊上明目張膽刊登販賣有 殺傷力之改造手槍等字樣之廣告，且被告購得未經改造之金屬玩具手槍之價格 均為六千元，而其刊登廣告販賣槍枝之售價則為四萬八千元，顯非不具殺傷力 之道具槍枝市場交易價格，足見其以「道具槍」為名販賣純係掩人耳目以圖躲 避查緝之手法而已。且證人即查獲警員許俊郎於偵查中證稱：「我有問槍的狀 況，他（指被告）說就是槍，價格已四萬元要賣給我，我嫌太貴，但他說此槍 有殺傷力才要此價錢。」等語綦詳（偵查卷第五十三頁反面），益徵被告係將 金屬玩具手槍改造為具有殺傷力之槍砲後使以高價販賣圖利，其所辯自無可採 。
（四）被告之選任辯護人在原審中，另以被告合於槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第 四項減輕或免除其刑之規定等語置辯。惟按「犯本條例之罪，於偵查或審判中 自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大 危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」，槍砲彈藥刀械管制條例第十八 條第四項固定有明文。然該項規定，其要件須行為人供出槍砲之來源及去向， 並因而查獲重大危害治安事件或因而防止重大危害治安事件者，始屬當之。而 所謂來源及去向，依本條之立法意旨及文義解釋應係指犯本條例被查獲之被告 以外之人，並不包括被告自身，否則犯本條例者，一旦供出自身其餘違反本條 例之犯行，均可獲減免其刑之寬典，則本條例之立法目的將喪失殆盡。查本件 被告本人即為改造手槍之人，雖其於為警查獲改造左輪手槍乙支後，帶同警員 至其住處起出改造九０玩具手槍及改造槍管，惟此並非供出槍砲之來源，而被 告尚未賣出即為警查獲，亦無所謂去向可言，自與槍砲彈藥刀械管制條例第十 八條第四項規定要件不符，不得據以減輕或免除其刑。（五）辯護人另辯稱被告販賣槍砲部分係遭警員「陷害教唆」，不成立犯罪云云。惟 查所謂「陷害教唆」，係指犯罪行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設
計教唆，始萌生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為之謂（最高法院九十一 年台上字第一五二三號判決）。本件被告係購買仿制式手槍製造之金屬玩具手 槍後，將之製造為可發射子彈有殺傷力之改造手槍後，在雜誌刊登販賣廣告， 公然招攬不特定人向其購買改造槍砲，足見其原本即有販賣改造手槍之犯罪故 意，並已著手於販賣改造手槍之構成要件行為，警方僅係依據彼等刊登之廣告 循線加以查緝，自與所謂陷害教唆之情形炯不相同，辯護人所辯要無可採。（六）綜上所述，本案事證明確，被告之犯行應堪認定。二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項之未經許可製造改造手 槍罪、同條第五項、第一項之未經許可販賣改造手槍未遂罪、及同條例第十三條 第四項之未經許可持有槍砲主要組成零件罪。被告同時購買金屬玩具手槍二支後 ，於同地密切接近之時間實施改造行為，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為 薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以 視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，自屬接續犯 ，而為包括之一罪（參見最高法院八十六年台上字第三二九五號判例）。其刊登 販賣槍枝之廣告後，雖已收受警員許俊郎交付之四萬元並將扣案之改造左輪手槍 機與許俊郎，惟許俊郎係基於查緝蒐證之目的佯裝顧客與被告交易，實際並無購 買槍砲之意思，被告所為僅成立販賣未遂罪責，並按既遂犯之刑減輕其刑。被告 所犯上開三罪間，有方法行為與目的行為之牽連關係，應從一重以槍砲彈藥刀械 管制條例第十一條第一項之未經許可製造改造手槍罪處斷。公訴人起訴書雖漏載 被告所犯同條例第十一條第一項、第五項之販賣改造手槍未遂罪之法條，惟起訴 書已記載此部分之犯罪事實，自已起訴。被告持有改造槍管部分之犯行雖未經起 訴，然與經起訴部分之犯行有牽連犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院 自得一併審理。
三、原判決對被告予以論科，固非無見。然查：⑴刑法上之牽連犯，係指行為者意念 中祇欲犯某罪，而其實施犯罪之方法，或其實施犯罪之結果，觸犯行為人目的行 為以外之其他罪名而言（最高法院七十九年台上字第五四七號判例）。至若行為 人在刑法上可單獨評價之犯罪行為完成之後，始又另行起意著手實施其他犯罪行 為，則應屬數罪併罰。原判決在事實欄及理由欄內均記載被告係製造改造手槍完 成後，始另行起意刊登廣告販賣槍枝（見原判決第二面第三行、第六面第十二行 ），則被告所犯製造改造手槍罪與販賣改造手槍未遂罪二罪間自屬於數罪而應併 合處罰，而原判決又認被告所犯上開二罪間有牽連犯關係，而從一重依製造改造 手槍罪處斷，自有判決所載理由矛盾之違法。⑵扣案之改造槍管乙支，係槍砲彈 藥刀械管制條例所指槍砲之主要組成零件，原判決就此部分恝置不論，亦有疏漏 。⑶原判決並未依據卷內證據資料詳細認定被告將金屬玩具手槍製造為可發射子 彈具有殺傷力之改造手槍之行為態樣，亦有未合。⑷被告改造完成之手槍共有二 支，且實際上改造二支玩具手槍之行為仍有時間先後可分，原判決既單純論以一 罪，然未說明所以成立一罪之法律上理由，理由亦屬不備。被告仍執陳詞提起上 訴，否認犯罪，雖無理由，然原判決既有可議，自屬無法維持，應由本院將原判 決撤銷，另為適法之諭知。爰審酌被告素行良好，其因經濟拮据，而起意製造改 造手槍，以刊登廣告之方式販賣牟利，足以嚴重危害社會治安，惟尚未實際販出
即遭查獲，並未造成重大犯罪事件，且犯罪後能坦承犯行，並帶同警員起出其餘 槍械，已知錯誤等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就罰金部分諭知易 服勞役之折算標準以示儆懲。至於公訴人求處被告有期徒刑八年六月，尚嫌過重 ，併此說明。
四、扣案之改造左輪手槍乙支（槍枝管制編號0000000000）、改造九０手 槍（槍枝管制編號0000000000）乙支、及改造槍管乙支，均為違禁物 ，應依法宣告沒收。扣案之尖嘴鉗乙支、銼刀二枝及行動電話（摩拖羅拉ＣＤ九 二八型）一具，均係被告所有供本件犯罪所用之物，業據被告供承在卷，並依法 宣告沒收。至扣案之改造海盜式掌心雷槍乙支（槍枝管制編號00000000 00），欠缺撞針，不具殺傷力；子彈六顆，無法擊發，不具殺傷力；彈殼二十 九顆（分別為七顆、十六顆、三顆、三顆）均係玩具槍金屬空彈殼；彈頭三十七 顆係玩具槍金屬彈殼之前端、鋼珠二百七十八顆、輪轉一個係金屬玩具手槍轉輪 ；底火一批均係玩具槍用之底火帽及底火片等物，均未具殺傷力，有內政部警政 署刑事警察局九十年十二月二十六日刑鑑字第二三三八九八號鑑驗通知書一紙附 卷可稽（九十年度核退字第二七０七號卷宗），及扣案之貝瑞塔Ｍ八四型手槍分 解圖乙張、掌心雷轉輪手槍分解圖乙張，均非違禁物，且與本案之犯行無直接密 切之關連，均不予宣告沒收。再被告犯罪所用之電鑽乙支，已損壞而經被告丟棄 ；及被告犯罪所用之行動電話晶片一張（0000000000號），亦已丟棄 而不存在，均經被告供明在卷，均不為沒收之諭知。五、至內政部警政署刑事警察局九十年十二月二十六日刑鑑字第二三三八九八號鑑驗 通知書，將改造轉輪手槍之槍枝管制編號0000000000號誤載為000 0000000號及將改造九０手槍之槍枝管制編號0000000000號誤 載為0000000000號，應以內政部警政署刑事警察局九十二年八月十一 日刑鑑字第○九二○一四七一二八號函暨所附鑑定照片上所示之槍枝管制編號為 正確，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項、第五項、第十三條第四項、刑法第五十五條、第二十六條前段、第三十八條第一項第一款、第二款、第四十二條第二項、第十一條前段、罰金罰鍰提高標準條例第二條、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官羅榮乾到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 三十一 日 臺灣高等法院刑事第二十三庭
審判長法 官 黃 瑞 華
法 官 王 淑 滿
法 官 宋 祺
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 蔡 慧 娟
中 華 民 國 九十三 年 六 月 一 日附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項、第五項未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第十三條第四項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列零件者，第六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。