臺灣高等法院刑事判決 九十三年度上訴字第四三０號
上 訴 人
即 被 告 己○○
選任辯護人 邱新福律師
王盈智律師
王存淦律師
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 余梅涓律師
舒正本律師
右上訴人因違反期貨交易法等案件，不服臺灣臺北地方法院九十一年度訴字第一三四
一號，中華民國九十三年一月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察
署九十年度偵字第一００一九號、九十一年度偵字第四０一號），提起上訴，本院判
決如左：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丙○○民國（下同）八十九間，認識一名自稱為姓名年籍不詳綽號「阿堅」之澳 門籍男子，二人明知澳門地區之東方先鋒公司僅登記為電腦軟件（軟體）的出入 口，並未經營境外國際金融外匯買賣業務，丙○○因自己有前科無法擔任負責人 ，經友人介紹認識己○○，二人遂共同基於常業詐欺之犯意聯絡，由己○○至設 於台北市○○○路○段一六六號十一樓之「兆元行」擔任負責人，每月薪資約新 台幣（下同）四萬元。丙○○、己○○於兆元行成立後，推由己○○擔任兆元行 名義上之負責人並兼任經理，由丙○○任投資顧問及講師，與澳門籍人士「阿堅 」，共同基於常業詐欺之犯意聯絡，明知兆元行並無實際從事或仲介外匯保證金 交易，而以「外商公司」、「中小企業」、「美商資訊公司」為名義，持續在報 紙上刊登徵求行政幹部及內勤助理等不實廣告，再以不實之交易資料及言詞鼓吹 新進職員透過兆元行進行外匯保證金易，致若干新進職員陷於錯誤而匯款至兆元 行所指定之帳戶，以此方式偽以外匯保證金交易之名而行詐騙之實。其詳情如下 ：
(一)於八十九年十月間應徵新進職員戊○○後，由丙○○對其上課並聲稱可以電話下 單給澳門東方先鋒公司從事高利潤之歐元、英鎊、日圓及瑞士法郎四種外匯保證 金交易，或由客戶直接委託兆元行內之營業員代為下單操作，或二者搭配操作， 交易單位以「口」計算，每口合約，即市交易保證金需美金一千元，過市交易保 證金需美金一千五百元，兆元行則提供場所設備、相關外匯資訊及投資外幣保證 金交易之諮詢，且外匯保證金交易可以高獲利、低風險，致戊○○產生買賣外匯 保證金將有厚利可圖之誤信，並誤信可於兆元行內進行外匯保證金交易，丙○○ 等人從旁鼓吹慫恿戊○○加入成為兆元行之客戶，與東方先鋒公司簽訂契約，致 戊○○陷於錯誤而於八十九年十月二十四日自彰化銀行忠孝東路分行匯款美金二 萬元（相當新台幣六十八萬元）至澳門「東方先鋒公司」（英文名稱為：EASTER
NVANGUARD DEVELOPMENT TRADING CO; LTD.，下稱東方先鋒公司）之澳門銀行帳 戶內（銀行名稱：THE HONG KONG AND SHANG HAI BANKINGCORPORATI ONLIMITED MACAU，帳號：00－000000－000號），嗣戊○○發現上開外匯保證 金不斷虧損，甚至有被擅自下單情事，於八十九年十一月中旬欲終止投資並取回 餘款，丙○○等人以交易口數未達契約規定竟置之不理，共計丙○○等人詐騙戊 ○○美金二萬元。
(二)又於八十九年十一月間應徵新進員工丁○○後，丙○○等人乃於兆元行內以同一 手法，由丙○○等人為不實之介紹及鼓吹丁○○加入成為兆元行之客戶，與東方 先鋒公司簽訂契約，並致丁○○陷於錯誤而決定投資，匯款美金五千元至前開澳 門銀行帳戶，嗣後丙○○以投資發生虧損為由，一再要求丁○○加匯款，否則將 血本無歸，丙○○並稱東方先鋒公司有預備金額，不用匯款直接交現金即可，丁 ○○於是直接交美金五千元予丙○○，而後丙○○竟告以本金部分已完全虧損， 丁○○至此始知受騙，而丙○○等人據此詐得款項美金一萬元。(三)又於九十年三月間應徵新進員工庚○○後，丙○○等人於兆元行內以同一手法， 由丙○○等人為不實之介紹及鼓吹庚○○加入成為兆元行之客戶，與東方先鋒公 司簽訂契約，並致庚○○陷於錯誤而決定投資，匯款美金五千元至前開澳門銀行 帳戶，嗣後丙○○以投資發生虧損為由，一再要求匯款，否則將血本無歸，庚○ ○於是再匯款七十二萬多元至前開澳門銀行帳戶，而後丙○○竟告以本金部分已 完全虧損，庚○○至此始知受騙，而丙○○等人據此詐得款項八十餘萬元。己○ ○、丙○○、外號阿堅之男子均以上開手法恃之以維生。嗣於八十九年十一月間 ，因戊○○向法務部調查局台北市調查處提出檢舉，由該處人員於九十年三月二 十七日持搜索票至上址搜索而查獲上情，並當場扣得己○○所有如附表所示之物 。
二、案經法務部調查局台北市調查處移送台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告丙○○對於擔任兆元行之投資顧問及講師，上訴人即被告己○ ○對擔任兆元行之負責人之事實，均坦承不諱，惟均矢口否認有何常業詐欺犯行 ，被告丙○○辯稱：伊是在八十九年間受綽號「阿堅」之人委託以兆元行名義在 台灣仲介上開外匯保證金交易，並不知上開仲介行為係違法，伊只是透過兆元行 替東方先鋒公司仲介買賣外幣，東方先鋒公司會再將每口美金八十元手續費中之 美金十五元至四十元不等之退佣，匯入兆元行開立在彰化商業銀行忠孝東路分行 之帳號00000000000000號帳戶內，至於澳門東方先鋒公司是否有 實際進行期貨交易，伊無從得知，加以所有外幣買賣都是客戶自己決定，公司不 能幫他們決定，每天都有一張日結單給他們，可以看出買賣是賺是賠，是伊並無 詐欺行為云云。被告己○○則辯稱：伊雖係兆元行之負責人，並代為成立上開公 司，但只是每月領薪資新台幣四萬元之人頭，關於兆元行之財務、行政、管理及 經營均是由被告丙○○負責，伊從未過問亦不知情，伊在調查局之供述內容係被 告丙○○所教導，伊並無參與本案犯罪行為之實際運作，自無常業詐欺情事云云 。
二、惟查：
(一)右揭犯罪事實，關於被告己○○為兆元行負責人一節，為被告己○○所不否認， 而關於被告丙○○自八十九年四月間起，擔任兆元行之投資顧問及講師，兆元行 之行政人事及帳戶均由其負責，並以登報徵才方式對外招攬不特定之職員轉為客 戶，向客戶即戊○○等人陳稱：只要透過兆元行與澳門東方鋒公司簽訂外匯交易 契約，並依約匯入一定之外幣保證金至澳門東方先鋒公司上開匯豐銀行帳戶內， 即可以電話下單給澳門東方先鋒公司從事高利潤之歐元、英鎊、日圓及瑞士法郎 四種外幣之外匯保證金交易，兆元行則提供場所、電腦設備、資訊等相關外匯資 訊，及提供行情分析及投資策略供客戶參考，致使戊○○等人因陷於錯誤而匯寄 美金一萬元至二萬元不等之外匯保證金，至澳門東方先鋒公司上開匯豐銀行帳戶 ，在兆元行進行數次之下單買賣後，均虧損殆盡等情，則據證人即被害人戊○○ 、庚○○、丁○○於偵訊及原審審理中之結證明確（見台北地檢署九十偵字第一 ００一九號卷第十、三十四至三十五頁，原審卷一第一０一至一０六頁、原審卷 二第四至四八頁、），復有被害人戊○○提供之帳號申請書、保證金交易規則、 產品介紹暨交易細則、彰化商業銀行忠孝東路分行九十一年十月二十一日彰忠孝 字第二一四０號函附之丙○○及兆元行資金往來明細表等在卷足稽（見偵一００ 一九號卷第十二至十八頁、第五一至七六頁），另有扣案如附表所示之物可資佐 憑。
(二)又查，台灣台北地方法院檢察署於九十一年九月二十七日以北檢茂得九十一偵一 ００一九字第四八二一五號函，請內政部警政署轉請澳門警方協助查明「東方先 鋒公司」相關資料，查知所登記之公司地址即南灣大馬路十五號金輝大廈十二樓 ，經澳門警方實地查訪，該址大廈屬於住宅用途，並無任何商業活動，亦無東方 先鋒公司營業，或掛上有關東方先鋒公司之招牌，至於東方先鋒公司之登記資料 ，是從一九九八年尾或一九九九年頭成立，從事電腦軟件的出入口商業活動，但 查無該公司何時結業及相關運作等情形，回覆在卷，有內政部警政署九十一年十 一月八日警署刑偵字第０九一０一四一八五一號函可憑（見偵一００一九號卷第 七十八頁至第八十頁）。足證被告丙○○所稱位於上址之東方先鋒公司，事實上 並不存在，且無任何實際從事外幣交易等商業活動之相關跡象，是被告丙○○辯 稱伊係受東方先鋒公司委託，以兆元行名義仲介客戶向東方先鋒公司下單買賣外 幣等詞，均屬不實，從而被告丙○○要求戊○○等人與東方先鋒公司簽約，並匯 款至東方先鋒公司上開匯豐銀行帳戶內，澳門東方先鋒公司即會依渠等下單情形 代為買賣外幣乙節，自亦屬虛偽，而屬於其詐術施用之方法甚明。(三)再從彰化商業銀行忠孝東路分行所檢送兆元行在該行開立之帳戶資金往來明細， 兆元行開戶日期為八十九年八月三日，結清日期為九十一年二月五日，期間資金 往來總筆數僅一百零四筆（八十九年三十八筆、九十年六十三筆、九十一年三筆 ），入帳部分扣除三筆銀行利息轉存後，僅有四筆轉存，餘均為現金存入，無任 何一筆是電匯入帳，又不論是轉存或現存之存入金額均無十位及個位數之零頭， 此有彰化商業銀行忠孝東路分行九十一年十月二十一日彰忠孝字第二一四０號函 內附之顧客帳戶資料在卷可稽（參見上開偵查卷第七十頁至第七十六頁）。又兆 元行自八十九年四月間起即招攬客戶投資，若真有被告所辯：退佣約定之事實， 依常理推斷，兆元行應在實際招攬客戶時即八十九年四月間就會開立帳戶供接受
退佣之用，方符事理，然兆元行卻遲至八十九年八月三日才開立上開帳戶。又若 真如被告所稱退佣人係東方先鋒公司且設於澳門，並以每口十五元至四十元之美 金計算，匯入兆元行上開彰化商業銀行帳戶內，則自澳門將退佣金額匯入兆元行 上開帳戶，理應會有多筆電匯記錄，且既以美金計算，換算成台幣亦理應有十位 及個位數金額之零頭，然兆元行上開帳戶交易資料查無任何電匯記錄，入帳款項 幾全為現金存入，且全無十位或個位數金額零頭已如前述，足證被告丙○○右揭 所辯退佣乙節純屬虛偽，不足採信。是被告丙○○於無退佣之情形下，卻仍繼續 招攬客戶投資匯款至澳門東方先鋒公司上開匯豐銀行帳戶，益證其對於東方先鋒 公司並無實際從事外幣交易，從而自無退佣問題乙節知之甚詳，被告丙○○辯稱 伊只是透過兆元行替東方先鋒公司仲介買賣外幣，每完成一口交易，東方先鋒公 司會匯入美金十五元至四十元不等之退佣至兆元行開立在彰化商業銀行忠孝東路 分行之帳號00000000000000號帳戶內，至於澳門東方先鋒公司是 否有實際進行期貨交易，伊無從得知云云顯係卸責之詞，殊無可採。綜上所述， 本案被告丙○○犯常業詐欺犯行事實已臻明確，被告事後否認犯常業詐欺，辯稱 皆由客戶自行下單，伊並未參與云云，顯係畏罪卸責之詞，不足採信，其常業詐 欺犯行應堪認定。
(四)又查，被告己○○於台北市調查處調查中之供述筆錄，為該處人員在對兆元行實 施搜索同日即九十年三月二十七日製作，被告己○○當時對於兆元行如何登報徵 才、如何遊說應徵人員與澳門東方先鋒公司訂約、匯款至何處、及如何下單、退 佣等從事外匯保證金業務之相關細節，均能交待甚明，再被告己○○對於調查人 員提示當天所扣押之物，均能即刻辨明並說明其用途（見偵一００一九號卷第三 頁至第五頁），且其陳述內容核與證人戊○○、庚○○及丁○○於原審審理中之 結證內容大致相符（見原審九十二年十一月十三日審判筆錄），足證被告己○○ 對於兆元行之運作情形早有瞭解，其既任兆元行負責人，自與被告等人有犯意聯 絡。是其辯稱伊在調查局之供述內容均係被告丙○○所教導云云，顯係卸責之詞 ，不足採信。
(五)按依現行刑法關於共同正犯係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯 罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其 以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，茍係犯罪構成要件之行為，亦 為正犯。被告己○○除係兆元行登記負責人外，亦兼任兆元行之經理，每月支領 薪資，會固定到公司上班，上班時間均在交易室陪客戶聊天、觀看客戶下單及看 盤，亦會和被告丙○○交談等情，業據證人戊○○於原審審理時證稱：被告己○ ○在兆元行擔任經理，上班時間都坐在交易室裏看客戶打電話下單及觀看電腦行 情，有時也會和被告丙○○及客戶交談等語（見原審卷二第六頁、第二一至二三 頁），及證人丁○○於原審審理時亦證稱：被告己○○在兆元行擔任經理，在公 司期間常常看到被告己○○坐在交易室裏看電視及看盤，也會和被告丙○○及其 他職員交談等語明確（見原審卷二第第三十頁、第三一頁），另證人庚○○於原 審審理時亦證稱：被告己○○一個星期會來三、四天，在交易室跟客戶聊天或是 看盤，伊曾對之表示有請被告丙○○幫伊操作，因為兆元行是伊投資的等語甚詳 （見原審卷二第三十八頁、第四十七頁）。核與共同被告丙○○於原審審理時以
證人地位具結之供述：己○○在兆元行擔任職務為經理，公告來以後伊拿給經理 即己○○看，然後由己○○簽名以後再張貼，而己○○在兆元行期間並無其他工 作，每月薪資三、四萬元，己○○在兆元行之客戶房比較多，而客戶房為客戶下 單之地方等語（見原審卷二第九四、九七至一００頁）亦相吻合，足堪採信。雖 時任兆原行總機之證人甲○○到庭結證稱：其係由副理所任用，薪水亦係由副理 所發給，己○○在公司並無做事，均係在看報紙與人聊天，亦無主持過公司會議 ，只是掛名經理等語云云（見本院卷第一八三至一八五頁），證人乙○○到庭結 證稱：係其介紹丙○○與己○○認識，並因丙○○有毒品前科，所以請己○○掛 名公司負責人等語云云（見本院卷第一八七頁），惟甲○○同時亦陳稱：「己○ ○幾乎每天大概十點多都會到公司」、「（己○○有參與公司期貨的事務嗎？） 不知道」（見本院卷第一八四、第一八六頁），而質之乙○○：「兆元行公司的 籌設是否瞭解？」、「兆元行公司的業務是誰在主導？」等情，乙○○卻均答以 「不知道」等語（見本院卷第一八八頁），顯見不論證人甲○○或乙○○，兩人 均對於兆元行實際運作情形，或係由誰主持公司等情並不清楚，是兩人前開關於 己○○僅係掛名負責人之陳述已屬有疑。而從被告己○○願意擔任兆元行登記負 責人，且固定至公司上班，又均在客戶下單之交易室看盤，並常與客戶及被告丙 ○○有所交談，及批閱公文後簽名等情觀之，若謂其對被告丙○○所為及兆元行 之營運均不知情，顯與常理有違，被告己○○實係以自己犯罪之意思而參與犯罪 甚明，揆諸前揭說明，不論其是否參與犯罪構成要件之行為，均無礙於共同正犯 之成立，是被告己○○所辯其未參與本案犯罪行為之實際運作，僅係名義上負責 人云云，要屬卸責之詞，殊無可採。綜上所述，本案被告己○○犯常業詐欺犯行 事實已臻明確，被告事後否認犯常業詐欺，辯稱伊僅為名義負責人，皆不知情云 云，顯係畏罪卸責之詞，不足採信，其常業詐欺犯行應堪認定。三、按刑法上所謂常業犯，係指有賴某種犯罪為業之意思而反覆以同種類行為為目的 之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，經營時日之長短，是否恃 此犯罪為唯一之謀生職業，均非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪 之成立。查被告己○○、丙○○自八十九年四月起迄九十年三月二十七日被查獲 時止，分別擔任兆元行負責人兼經理、及投資顧問兼講師，以犯罪事實欄所述之 手段反覆詐騙取財，顯見被告己○○、丙○○二人係以經營反覆同種類之詐騙行 為為目的之職業性犯罪。核被告己○○、丙○○二人所為，均係犯刑法第三百四 十條之常業詐欺罪。被告己○○、丙○○與綽號「阿堅」之男子三人有犯意之聯 絡及行為之分擔，均為共同正犯。原審引用刑法第二十八條、第三百四十條、第 三十八條第一項第二款、第三款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，審酌被告 己○○、丙○○二人正值壯年，竟不圖正業，犯罪動機、目的、詐欺之受害人數 、詐欺之金額、犯罪後仍矢口否認犯行等一切情狀，論處被告己○○、丙○○共 同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，並以之為常業罪，量處 被告己○○處有期徒刑一年；量處被告丙○○處有期徒刑一年六月，併敘明扣案 如附表所示之物，係被告己○○所有（因兆元行屬獨資商號，商號財物應屬負責 人所有），且為供其犯罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款、第三款 之規定宣告沒收。本院核其認事用法均無不合，判處被告前開罪刑，要無違誤，
且量刑輕重本屬法院職權之行使，原審量刑時已審酌刑法第五十七條所列各款科 刑應審酌事項，而原判決所處之刑復無失出入情形，被告猶執陳詞上訴否認犯罪 ，並就原審業已依職權斟酌量刑事項重為爭執，求為更輕量刑，為無理由，應予 駁回。
四、至公訴人另認被告己○○、丙○○二人共同未經許可擅自從事期貨顧問事業及期 貨經理事業，違反期貨交易法第八十二條第一項之規定，而犯同法第一百十二條 第五款之罪嫌等語。按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得定其犯罪事實， 又不能證明被告犯行者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三 百零一條分別定有明文。又按違反期貨交易法第一百十二條第五款之罪，係以有 實際經營期貨交易為前提，本件既查無澳門東方先鋒公司有商業活動之事實，此 有內政部警政署九十一年十一月八日警署刑偵字第０九一０一四一八五一號函在 卷可憑，亦無其他積極證據可資佐證東方先鋒公司有實際買賣期貨交易，揆諸前 揭說明，難認被告己○○、丙○○有違反期貨交易法之犯行。原審以公訴意旨認 此部分犯行與前揭論罪科刑之部分，有想像競合之裁判上一罪關係，不另為無罪 之諭知，經核原審就此部分之認事用法均無違誤，被告就此有關係部分之上訴， 亦無理由，應併駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 二十七 日 臺灣高等法院刑事第九庭
審判長法 官 李 文 成
法 官 周 盈 文
法 官 官 有 明
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 林 蓓 瑜
中 華 民 國 九十三 年 五 月 二十八 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第三百四十條
以犯第三百三十九條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。
附表：
編號 名 稱 數量 備 註一 兆元行客戶名單 貳冊 扣押物編號第一號、第一之一 號二 合約書 壹冊 扣押物編號第二號三 客戶下單資料 貳冊 扣押物編號第三號、第十四號四 匯款水單 壹冊 扣押物編號第四號五 外匯申請單 壹冊 扣押物編號第五號
六 澳門東方先鋒公司公司登記資料影本 壹冊 扣押物編號第六號七 員工佣金、津貼名冊 拾頁 扣押物編號第七號八 交易紀錄表 貳冊 扣押物編號第八號、第九號九 報紙廣告 壹份 扣押物編號第十號
十 匯市行情資料 壹份 扣押物編號第十一號
十一 宣傳資料 壹冊 扣押物編號第第十三號
十二 銀行往來明細 壹冊 扣押物編號第十五號