臺灣高等法院刑事判決 九十三年度上訴字第三一五號
上 訴 人
即 被 告 甲○
現於臺灣臺北監獄另案執行中
指定辯護人 聶齊桓律師
右上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院九十二年度訴
字第六號，中華民國九十二年十二月四日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院
檢察署九十一年度偵緝字第一二四七號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾貳年。扣案行動電話壹支（含ＳＩＭ卡）沒收，海洛因壹包（淨重零點壹捌公克、包裝重零點壹玖公克）沒收銷燬之。販賣毒品所得新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、甲○前於民國八十四年間因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣士林地方法院判處有 期徒刑三年四月確定，於九十年二月二日縮刑期滿執行完畢，詎仍不知悔改，明 知海洛因係屬毒品危害防制條例第二條所列管之第一級毒品，不得非法販賣、施 用，且明知姓名年籍不詳綽號「笨牛」（以臺語發音，起訴書載為「笨蹼」）之 成年男子販賣海洛因牟利，竟與該名男子共同基於販賣毒品之概括犯意聯絡，自 九十年十一月間起，於賴俊文欲購買海洛因而撥打「笨牛」用以聯繫買賣海洛因 之0000000000號行動電話並約定購買之數量、價錢及交易之地點後， 由甲○於接獲「笨牛」之指示，負責將賴俊文欲購買之海洛因送至臺北市中山區 ○○○路二段九十二號馬偕醫院側門前，販賣予賴俊文，並向賴俊文收取購買海 洛因之款項，而分別於九十年十一月上中旬間某日、同年月二十三日各以新臺幣 （下同）二千元之價格，連續販賣海洛因予賴俊文。嗣於九十年十一月二十四日 七時許，經臺北縣政府警察局員警持臺灣板橋地方法院核發之搜索票，前往臺北 縣板橋市○○○路七十七巷二十九號，查獲賴俊文施用海洛因，由賴俊文供出海 洛因來源係購自綽號「笨牛」之人後，經警授意打前揭行動電話聯絡「笨牛」佯 稱購買海洛因，雙方又約定於前開馬偕醫院側門處交付海洛因，而由甲○於同日 九時二十五分許，攜帶海洛因及0000000000號行動電話前往上開地點 ，正欲將海洛因交付予賴俊文之際，當場為事先前往埋伏之員警查獲而未遂，並 扣得供販賣所用之海洛因一小包（淨重零點一八公克、包裝重零點一九公克）及 0000000000號行動電話一支（含ＳＩＭ卡）。二、案經臺北縣政府警察局海山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告甲○供認於九十年十一月二十四日當天在馬偕醫院側門與賴俊 文碰面，欲向之拿取二千元一事，惟否認有何販賣海洛因之犯行，辯稱：伊與賴 俊文因同向「笨牛」購買海洛因而認識，因為之前曾委託賴俊文向「笨牛」購買 海洛因，賴俊文卻未依約代為購買，又查獲當天是與「笨牛」約在馬偕醫院交易 海洛因而遇到賴俊文，順便向其索討先前交付委託購買海洛因之二千元，並未幫
「笨牛」送海洛因給賴俊文，或代為收錢，扣案之行動電話與毒品都是在現場已 經跑掉之「笨牛」的，另警詢筆錄係遭警員刑求所得云云。二、經查：
（一）被告於本案遭查獲之翌日（二十五日）曾經前往祐民綜合醫院就診，經檢查其 傷勢為左前臂、右肘、右膝擦傷，左側第八肋骨骨折，而其當時自述被警員打 傷，有該醫院九十二年三月二十日三祐字第四一一二號函檢附甲○之病歷、同 年九月二十五日三祐字第０二九七號函在卷，惟經原審法院函詢結果，該醫院 並無法判定該傷勢係如何形成，有前揭函覆結果可參（原審卷第七十五至七十 八頁、第一九七頁）。原審另又調閱被告警詢錄音帶，經查詢結果，該警詢錄 音帶係附於被告施用毒品案卷中，惟臺灣士林地方法院檢察署函覆以該錄音帶 已於被告施用毒品案件確定執行時即予銷燬，有該署九十二年十月三十一日士 檢執丙九十二執二六六字第一二二五號函可憑（原審卷第二四五頁），並經原 審調閱臺灣士林地方法院檢察署九十年度毒偵字第一六一一號卷查閱無誤，是 無從勘驗被告警詢錄音帶。然被告於為警查獲當天，經警方表明警察之身分後 因抗拒警方之逮捕而與警員在地上發生激烈之扭打一節，業據證人即當天前往 埋伏逮捕之員警連信華、黃志賢與洪忠正於原審經隔離並交互詰問後證述屬實 ，且與證人即當天帶同警方前往馬偕醫院逮捕販賣毒品之人的賴俊文於原審法 院交互詰問之證詞互核相符（見原審九十二年五月二十七日訊問筆錄第五、八 、九、十一、十六，九十二年十月十六日審判筆錄第六頁），證人即為被告製 作警詢筆錄之警員連信華復稱：製作筆錄之過程係一問一答之方式，且有全程 錄音，並詳實記載被告所言，於製作完成後亦有將筆錄交被告閱覽後始簽名等 語（見原審九十二年五月二十七日訊問筆錄第十八、十九頁），是被告之警詢 錄音帶雖因銷燬而無從勘驗，然據前述證人互核相符之證詞，與被告所受之傷 勢為擦傷、骨折，亦與因雙方在地上激烈扭打可能造成之傷勢相吻合，被告刑 求之抗辯，尚非可採，其警詢筆錄應係基於任意性之陳述。（二）被告並不否認為警查獲當天要從賴俊文處拿取二千元，惟否認二千元係賴俊文 購買毒品之款項，於偵查中辯稱是「阿文（即賴俊文）」欠伊工錢二千元，後 又改辯以：之前要「阿文」幫忙買毒品而交付二千元，「阿文」沒有買，當天 是要「阿文」還伊二千元云云（見九十一年度偵緝字第一二四七號卷第二五頁 反面、第三十頁反面、原審九十二年十一月二十日審判筆錄第九頁），前後供 述不一，且此亦據賴俊文否認與被告間有何相互欠錢之關係（見同上偵查卷第 三七頁反面），從而自不足以認被告與賴俊文間有何債權債務關係。（三）九十年十一月二十四日當天警方於現場扣得之白粉一包，經鑑定結果確認含第 一級第六項毒品海洛因成分（淨重零點一八公克、包裝重零點一九公克），有 法務部調查局九十年十二月十三日（九０）0000000000號鑑定通知 書可稽（見九十年度偵字第二四六九三號卷第四十頁）。而該扣案之海洛因一 包為被告手中所持欲交付給賴俊文時為警當場扣得者，亦據證人連信華、黃志 賢、洪忠正與賴俊文到庭經隔離並交互詰問後結證無訛，證人連信華為當天陪 同賴俊文一同出現與被告見面之警員，其證稱：「在甲○走過來之前，賴俊文 就跟我說就是他」、「甲○把毒品交給賴俊文、我看到毒品之後，我打手勢，
請同事過來」等語，在旁埋伏之警員即證人黃志賢證稱：「連信華帶賴俊文去 現場與甲○交易，我、洪忠正在附近埋伏．．．到現場時甲○拿毒品出來要賣 給賴俊文，連信華在賴旁邊，當甲○拿出毒品海洛因時，我們就上去抓他」、 「（我們與連信華中間）只有一些座椅、矮樹，我可以清楚的看到賴俊文」、 「（如何知道販毒者就是甲○？）因為甲○與賴俊文交易，連信華看到，打手 勢通知我們」、「海洛因是用衛生紙包住，甲○從身上拿出來要交給賴俊文， 連信華看到毒品就去抓甲○的手」，證人即亦在一旁埋伏之洪忠正證述：「連 信華跟賴俊文一起，我與黃志賢一人一邊．．．確定有毒品交易，連信華就示 意我們，我們才上前去抓」等語（見原審九十二年五月二十七日許問筆錄第四 、九至十二頁、第十四頁），賴俊文則證稱：「我與他（即被告）一手交錢一 手交貨，當時他海洛因已經交到我手上了．．警察就跑過來」、「甲○有把毒 品交給我」等詞（見原審九十二年十月十六日審判筆錄第六頁、同年十一月二 十日審判筆錄第八頁），從而被告辯稱：並沒有拿海洛因給賴俊文云云，即非 可採。
（四）再者，賴俊文又陳稱：其欲購買毒品時，係打0000000000號行動電 話與「笨牛」聯絡，而九十年十一月二十四日當天係以0000000000 號、0000000000號行動電話與「笨牛」之0000000000號 行動電話聯繫購買毒品之事等情（見第二四六九三號偵查卷第六頁、第一二四 七號偵查卷第十九頁），亦與0000000000號行動電話之通聯紀錄相 符，有該通聯紀錄足參（見第二四六九三號偵查卷第三二頁）。而該0000 000000號行動電話係於被告與賴俊文交易毒品時，在被告身上扣得，亦 據連信華、黃志賢、洪忠正證述在卷（見原審九十二年五月二十七日訊問筆錄 第五、六、八、十二、十五頁）。被告雖辯以毒品與行動電話都是與他一起的 老人即「笨牛」的，警察要抓他們時，「笨牛」跑掉所遺留的等詞，然此據證 人連信華、黃志賢、洪忠正與賴俊文等四人均一致證述，當時僅被告一人向賴 俊文走來，並沒有其他人與被告一起，警察出現欲逮捕被告時，周遭亦無他人 逃跑；而賴俊文更證述當天「笨牛」並沒有在現場等語（見原審同上筆錄第四 、十三、十七、十八頁、九十二年十一月二十日審判筆錄第六頁），而被告於 警詢中亦從未稱該「笨牛」之人曾經出現在現場，因之被告前揭辯詞，顯非可 採。扣案之0000000000號行動電話既係「笨牛」與購買毒品之人聯 繫所用，又在被告身上扣得，益證「笨牛」在以該行動電話與買毒品之人確認 購買之數量、價錢之後，即由被告持該行動電話及欲販賣之毒品前往約定交易 之地點，俾隨時與「笨牛」或購買毒品者聯繫。（五）賴俊文於警詢中雖稱毒品係向被告（綽號老兄）之人購買，而於偵查及原審審 理中又稱警詢中是說「笨牛」又綽號「老兄」，毒品是向「笨牛」買的，而被 告是在與「笨牛」約定交易後送毒品給伊的，「笨牛」與被告並非同一人等情 ，及於原審審理中又稱：警詢筆錄是在自由意識下所述，但因當時是施用毒品 後正在退藥，所以意識是否清楚已經不記得等語，惟賴俊文既已自承警詢時正 在退藥，則此部分與偵查、審理供述不一致之處，應以偵查及原審筆錄較為可 採。且核以被告警詢中之筆錄，其亦供陳：「當時是賴俊文在馬偕醫院前等我
，我於二十四日九時二十五分在馬偕醫院前看到賴俊文後即交給賴俊文一小包 海洛因．．．但該包為警方查扣之海洛因係綽號『笨璞（即賴俊文於偵查及原 審審理中所稱之「笨蹼」、「笨牛」』之男子要我拿到馬偕醫院交給賴俊文」 等詞（見第二四六九三號偵查卷第三頁反面），更足證賴俊文前開於偵查及原 審審理中所述為可採，亦即被告與「笨牛」並非同一人，應係「笨牛」負責與 買毒品之人聯絡後，由被告負責送毒品與收取款項。（六）據連信華、黃志賢與洪忠正之前開證述，案發當天在被告將毒品拿出欲交付證 人賴俊文時，其等即出手逮捕之，是該次之交易行為應尚未完成即遭警查獲。（七）本案被告遭查獲係因賴俊文於九十年十一月二十三日為警持搜索票查獲伊施用 海洛因而由賴俊文供出購買毒品之上游，並以電話聯繫後所查獲，此已經證人 連信華、黃志賢、洪忠正及賴俊文分別於偵查及原審審理中指陳在卷（見第一 二四七號偵查卷第十三至十五頁、原審九十二年五月二十七日訊問筆錄第二、 九、十四頁），賴俊文復於偵查及原審審理中結證以：除為警查獲當天外，另 於同年十一月間某日及查獲前一日（二十三日）與「笨牛」約在馬偕醫院正門 旁邊之側門，由被告交付二千元價格之海洛因各一次，且都有將款項交給被告 等語（見第一二四七號偵查卷第三七頁反面、原審九十二年十月十六日審判筆 錄第三至五頁），被告雖仍否認送交毒品予賴俊文之事，惟亦自承前一天（即 二十三日）確實在馬偕醫院遇到賴俊文（見原審九十二年十一月二十日審判筆 錄第十頁），可佐賴俊文所述非虛。
（八）按「陷害教唆」係指行為人本無犯罪之意，惟經執法人員或其利用之人之勸誘 唆使，方引發行為人犯罪之決意，此際執法人員再俟機逮捕而言，至若行為人 本即有犯罪之意，執法人員僅不過順勢加以誘捕，此為便利取證或循線逮捕犯 罪者之刑案偵查技巧，核屬「誘捕偵查」，要與「陷害教唆」無涉。查被告與 「笨牛」本即有共同販賣毒品之犯意及行為，本件經賴俊文供出毒品來源後， 警方順勢藉賴俊文予以誘補，核與陷害教唆之情形不同，併此敘明。（九）綜上所述，被告確實分別在九十年十一月間某日、同年月二十三日、二十四日 各於「笨牛」與賴俊文聯絡購買毒品之數量、價額後，由被告持毒品前往馬偕 醫院正門旁之側門與賴俊文交易毒品，並於二十四日當天為埋伏之警員當場查 獲，扣得欲販賣之海洛因一包與「笨牛」聯繫販賣毒品所用之0000000 000號行動電話一支，被告明知綽號「笨牛」之人販賣海洛因牟利，仍於「 笨牛」與賴俊文完成買賣海洛因之意思表示一致後，負責送交海洛因與收取價 金，顯係與「笨牛」基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，並參與販賣毒品 之構成要件行為。本件事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。三、按海洛因係毒品危害防制條例所定之第一級毒品，核被告所為係犯毒品危害防制 條例第四條第一項之販賣第一級毒品既遂罪（第一、二次販賣行為）及同條第五 項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪（第三次販賣行為）。其與姓名年籍不詳綽 號「笨牛」之成年男子具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；又先後三次犯行 ，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，被告 於九十年十一月二十四日販賣第一級毒品海洛因予賴俊文之行為雖屬未遂，仍應 依刑法第五十六條規定，與前開二次販賣第一級毒品既遂之行為依連續犯論以一
販賣第一級毒品既遂罪。被告前於八十四年間因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣 士林地方法院判處有期徒刑三年四月確定，於九十年二月二日縮刑期滿執行完畢 ，有本院被告全國前案紀錄表、臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷可按， 於五年內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，被告關於連續犯及累 犯加重部分，其法定本刑為死刑及無期徒刑部分，依法均不得加重，其他部分即 罰金刑部分，依法加重其刑。又被告於九十年十一月上中旬間（二十三日前）販 賣第一級毒品海洛因予賴俊文部分雖未據公訴人起訴，然與其餘經起訴部分既有 連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，應併予審理。查被告本件販賣毒品 之犯行，僅有三次，每次僅二千元，其中一次且仍屬未遂，是其犯罪情節尚屬輕 微，而其係受「笨牛」之指使而僅負責交付毒品，尚非主謀，而所犯之罪最輕之 法定本刑為無期徒刑，是其犯罪情狀尚足以同情，如科以法定低度刑之無期徒刑 ，猶嫌過重，情輕法重，本院認有依刑法第五十九條酌減其刑之必要，爰依法減 輕其刑。
四、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟被告所犯毒品危害防制條例第四條第一項之 罪，法定本刑為死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰 金。是尚有罰金刑之規定，原審既認被告係累犯，就罰金刑部分未予加重，即有 未合；又對於供本件犯罪所用之物，應予沒收，同條例第十九條第一項已有特別 規定，應優先於刑法而適用之。原判決竟對被告供犯罪所用之扣案手機，仍依刑 法第三十八條第一項第二款宣告沒收，亦有違誤。另原判決對被告販賣毒品所得 四千元，依同條例第十九條第一項宣告沒收，固無不合，惟對於應沒收者為金錢 時，如一部或全部無法沒收時，無所謂追徵其價額問題，應僅宣告以其財產抵償 ，原判決併予宣告追徵其價額，亦有未洽。被告上訴猶執陳詞否認犯罪，雖無足 採，惟原判決既有可議，即無從維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動 機、手段、次數、生活狀況、智識程度、犯罪所得及犯後之態度等一切情狀，量 處有期徒刑十二年。扣案之海洛因一包（淨重零點一八公克、包裝重零點一九公 克）為違禁物，且屬於毒品危害防制條例所定之第一級毒品，應依同條例第十八 條第一項前段規定宣告沒收銷燬之；另扣案之0000000000號行動電話 一支（含ＳＩＭ卡），經查其申請人雖為吳孟周，然吳孟周本人並未申請該電話 使用，亦據吳孟周於警詢中陳述在卷，有前開行動電話之申請人資料與台北縣政 府警察局海山分局九十二年二月十三日海警刑字第０九二０００一二四０號函檢 附之吳孟周警詢筆錄與指認照片可稽（分別見第二四六九三號偵查卷第三二頁及 原審卷），據賴俊文所證與被告所供，該行動電話顯係共犯「笨牛」所有之物， 且係供被告與共犯「笨牛」犯本罪所用之物，亦應依同條例第十九條第一項宣告 沒收。又被告與「笨牛」前開第一、二次販賣第一級毒品海洛因所得肆仟元，雖 未經扣案，然依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，屬因犯罪所得之財物， 應沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第四十七條、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官蔡薰慧到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 四 日
臺灣高等法院刑事第四庭
審判長法 官 蔡 永 昌
法 官 陳 榮 和
法 官 蔡 國 在
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 耿 鳳 君
中 華 民 國 九十三 年 五 月 五 日附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第四條第一項、第六項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。