臺灣高等法院刑事判決 九十三年度上更(一)字第一六三號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
指定辯護人 本院公設辯護人 甲○○
右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院九十一年度訴字第五七七
號，中華民國九十二年六月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署
九十年度偵字第二○八七一號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決
如左：
主 文
原判決撤銷。
乙○○持有第二級毒品，處有期徒刑壹年陸月。扣案第二級毒品安非他命壹拾包 （驗餘共淨重參佰陸拾陸公克）沒收銷燬之。 事 實
一、乙○○明知安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所管制之第二級毒 品，不得非法持有。竟於民國（下同）九十年十月二十三日凌晨二時許，在台北 市○○區○○路二五○巷口，隨身攜帶而持有安非他命十包（驗餘總淨重三百六 十六公克），為據報埋伏之員警當場查獲，並扣得前述安非他命十包。二、案經桃園縣警察局龜山分局報請台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、判罪部分：
一、上訴人即被告乙○○右開持有安非他命經警查獲之事實，業經查獲員警宋日全、 黃長旗證述明確，並有扣案安非他命十包可資佐證；而經內政部警政署刑事警察 局鑑定結果，扣案之物確為安非他命無訛，有該局九十年十一月二十七日刑鑑字 第二○七○一九號鑑驗通知書在卷可稽。上訴人即被告對於上開證言、物證及鑑 定，均是認無訛。故右開事實，洵堪認定。
二、上訴人即被告雖以該物係周景星（已死亡）或「阿仁」（林義羊）所交予持有， 其不知為安非他命為辯。惟查上訴人即被告曾犯肅清煙毒條例之罪，經台灣板橋 地方法院以八十三年訴字第一六四二號判處有期徒刑三年七月，本院以八十四年 上訴字第五五三八號駁回上訴而告確定，有本院被告全國前案紀錄表可稽，主觀 上對於毒品本有相當認識，已難謂為不知為毒品。且當場查獲之警員宋日全、黃 長旗於檢察官偵查時均證稱，查獲之安非他命係裝在塑膠袋內，被告攜在手上， 查獲時，被告當場承認為毒品云云，益見上訴人即被告對於本件持有第二級毒品 ，確有認識，上訴人即被告上開無毒品認識之辯解，諉無足採。至於本件安非他 命如何取得，並無調查之必要，容後敍述。
三、核上訴人即被告所為，係犯毒品危害防制條例第十一條第二項持有第二級毒品罪 。
貳、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以，上訴人即被告與周景星（綽號阿星）為朋友關係，共同基於販賣 安非他命之概括犯意聯絡，謀議由周景星負責透過不詳管道取得安非他命，上訴 人即被告則負責送貨取款，每月代價新台幣（下同）五萬元，販售安非他命圖利
，並以周景星所使用之0000000000號（持機人名義登記為周文賢）， 以及上訴人即被告所使用0000000000號（持機人名義登記為蔣玉麟） 之行動電話作為聯繫之用。謀議既定，依此分工模式，於九十年十月二十日、二 十一日、二十二日、二十三日，以不詳價格販售不詳數量安非他命予綽號「阿華 」（姓名、年籍不詳）之成年男子。前三次均由周景星將安非他命交付上訴人即 被告後，由上訴人即被告持往臺北縣蘆洲市○○路之不詳地點交付買主「阿華」 ，款項則由上訴人即被告攜回繳交周景星；而第四次於九十年十月二十三日凌晨 二時許，由周景星在臺北市○○區○○路二五○巷九號住宅交予前述安非他命十 包後，上訴人即被告甫步出巷口，擬送往台北縣蘆洲市○○路交付買主「阿華」 ，即為埋伏員警查獲。因認上訴人即被告有與周景星共犯毒品危害防制條例第四 條第二項販賣第二級毒品罪嫌，其前三次為販賣既遂，第四次為販賣未遂，應論 以連續販賣第二級毒品既遂論處。
二、公訴人認上訴人即被告有此部分共同販賣安非他命犯行，除前開持有安非他命（ 判罪部分）之證據外，無非以，㈠上訴人即被告自九十年十月十五日受僱於周景 星，月薪五萬元，負責於販賣安非他命時送貨，本件九十年十月二十日、二十一 日、二十二日，三次送貨至蘆洲中山路予「阿華」，二十三日為第四次送貨被查 獲等情，業據上訴人即被告在查獲當日之警訊時供承綦詳；㈡上訴人即被告與周 景星使用之0000000000及0000000000號行動電話之雙向通 聯紀錄顯示，二人自九十年九月底至查獲時止，非但聯繫密切，且通話時間多有 於深夜為之，尤其二十三日查獲當日之凌晨一時許，亦有通聯，此有卷附通聯紀 錄二份可稽；㈢上訴人即被告持有本件之安非他命，被查獲地點，恰在周景星住 處之巷口，而上訴人即被告所供運送毒品之時間前後，其行動電話之發、受話基 地台位置，顯示有在台北縣蘆洲市○○路附近活動（所述「阿華」地點），資為 依據。
三、惟查：
㈠上訴人即被告上開受周景星按月薪僱用，送貨至蘆洲市予「阿華」等自白，係 於桃園縣警察局龜山分局刑事組九十年十月二十三日十三時三十分至十四時三 十分所供述，但於同日十四時至十五時十分同刑事組詢問周景星時，即為周景 星完全否認，此有該局偵訊（調查）筆錄可稽。按同一刑事組對於上訴人即被 告與周景星二人詢問期間有重疊，亦即二人已同時身在刑事組，關於此項成立 犯罪與否之重要供詞既相互矛盾，非不可立刻命以對質，警訊調查時未命對質 ，以究明真相，則上訴人即被告此項受雇於人之片面自白之真實性，自難遽予 憑信。
㈡況上訴人即被告於當日移送檢察官偵訊時已大部分翻異警訊時之自白，稱，祗 在不知情之情況下幫周景星送貨一次云云，甚至稱，警訊筆錄所謂送貨予蘆洲 「阿華」，乃應警員要求，多說幾次云云（見偵查卷第二十三頁反面）。茲查 周景星自警訊以迄原審審理時，自始至終否認有僱用上訴人即被告送貨販賣安 非他命之事；而周景星已於九十一年十一月二十四日死亡，有台北市萬華區戶 事務所簡覆表在卷可稽，並經原審判決周景星部分公訴不受理確定。故已無從 以周景星為證據方法以查明究竟，上訴人即被告關於受雇於周景星送貨販賣安
非他命之自白，難認與事實相符？更不能遽信。 ㈢又公訴人就上訴人即被告所供所謂蘆洲市○○路之「阿華」其人，復不能舉證 及指出其證明方法，亦難認上訴人即被告送貨之說為真。四、次查：
㈠公訴人所舉周景星所使用之0000000000號與上訴人即被告所使用0 000000000號行動電話之雙向通聯紀錄，其中九十年十月二十日至二 十三日以外之通聯情形，與本件起訴上訴人即被告九十年十月二十日至二十三 日之送貨販賣安非他命事實，核無關聯，不足推論上訴人即被告本件犯罪。蓋 公訴人既認上訴人即被告僅係受雇而送貨，按月薪計算報酬，性質上祗聽命行 事，根本無庸事前或事後安排取得貨源或磋商買賣事宜。故公訴人以之為不利 於上訴人即被告之犯罪證據，諉無可採。
㈡窺之公訴人所舉本件九十年十月二十日、二十一日、二十二日、二十三日遠傳 電信股份有限公司風險管制中心及和信電訊股份有限公司風險管理室函送之通 聯紀錄，周景星所使用0000000000號發話予上訴人即被告所使用0 000000000號，分別固有三次、五次、二次及一次；而上訴人即被告 發話予周景星，分別固有五次、十二次、七次及三次，此有上開電信（訊）公 司函可稽。但查自九十年十月二十日至二十三日，四天中，周景星使用本件行 動電話之次數，分別有十一次、二十次、二十七次及十次之多；而上訴人即被 告使用本件行動電話之次數，更分別有一百零四次、七十二次、八十九次及七 十七次之多，故從周景星或上訴人即被告個人各自使用電話次數計算，其等彼 此通聯之次數，尚難謂頻繁，尤以上訴人即被告發話，周景星受話者為是。公 訴人以之推論上訴人即被告以行動電話通聯，與周景星共同販賣安非他命，尚 難採認。
㈢復究之上開九十年十月二十日至二十三日上訴人即被告與周景星彼此通聯情形 ，其中行動電話之發、受話基地台位置，並無一在蘆洲市○○路之地區者。公 訴人對於基地台之位置有所誤認，其以之推論上訴人即被告送貨至蘆洲市○○ 路予「阿華」之事實，尤屬無據。
五、綜上所述，上訴人即被告在警訊中所謂四次送貨販賣安非他命（三次既遂，一次 未遂）及在檢察官偵查中所謂送貨販賣安非他命一次（即本件持有安非他命）等 自白，均查無其他證據可認與事實吻合，自不能僅憑唯一自白即認上訴人即被告 販賣安非他命犯罪。至於警員宋日全所證，根據線民陳述，上訴人即被告有毒品 交易情事云云，此項證據，核屬典型之傳聞證據，依刑事訴訟法第一百五十九條 第一項規定，不得作為審判之依據，附此敘明。六、末按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之 辯解，縱屬不成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定 ，最高法院三十年上字第一八三一號著有判例。從而，上訴人即被告所為本件毒 品為「阿仁」即林義羊所有以及自白之非任意性等抗辯，已無調查之必要，併予 敘明。
參、原判決應予撤銷改判：
一、原審對於認定上訴人即被告犯罪之證據，疏於嚴格審究，遽認上訴人即被告共同
販賣第二級毒品，有所違誤，本件自應將原判決撤銷改判，並變更檢察官起訴法 條，論有以持有第二級毒品罪。而上訴人即被告被訴販賣之行為，與判罪行為為 具有高低度吸收關係之同一事實，爰不另為無罪之諭知。二、茲審酌上訴人即被告有毒品犯罪前科，已如前述，其不知悔改，本件所犯持有毒 品安非他命，數量甚多，十包驗餘共淨重三百六十六公克，亦如前述，情節重大 ，宜從重量刑，爰處以如主文所示之刑，以資懲戒。而扣案之毒品，應依法沒收 並銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百六十九條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第十一條第二項、第十八條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官朱兆民到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 十 三 日
臺灣高等法院刑事第八庭
審判長法 官 陳 祐 治
法 官 王 炳 梁
法 官 陳 晴 教
右正本證明與原本無異
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，未附理由時應於提起上訴後十日內向本院補具上訴理由書狀（均應按他造人數提出繕本）。 書記官 詹 麗 珠
中 華 民 國 九十三 年 五 月 十 四 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十一條
持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。