臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上更(一)字第七三八號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
（另案於臺灣臺北戒治所戒治中）
指定辯護人 本院公設辯護人 甲○○
右上訴人因被告違反毒品危害防治條例案件，不服臺灣板橋地方法院八十七年度訴字
第一三八三號，中華民國八十八年十一月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地
方法院檢察署八十七年度偵字第一一七八九號），提起上訴，經判決後，由最高法院
發回更審，本院更為判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○基於意圖營利之概括犯意，於民國八十六年十二月底 之某日及八十七年一月二十八日，在臺北縣板橋市○○路某電動玩具店內，連續 二次以每包新臺幣（下同）二千元之價格，販賣化學合成麻醉藥品甲基安非他命 （以下稱安非他命）予洪世明吸用。復於八十六年十一月間，在臺北縣板橋市○ ○路某電動玩具店內，以二千元之價格，販賣安非他命一包予林俊義吸用。因認 被告涉犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款非法販賣安非他命罪嫌云 云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十 四條第二項定有明文。是認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據 不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據。又共同被告不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項 不利之陳述，須無瑕疵可指，而就其他方面調查又與事實相符，始得採為其他共 同被告犯罪事實之認定，最高法院分別著有三十年上字第八一六號及四十六年臺 上字第四一九號判例可參。
三、本件檢察官認被告乙○○涉有販賣安非他命之犯行，無非係以證人洪世明及林俊 義於警訊及檢察官偵訊時之供述資為論據。惟訊據被告決否認有販賣安非他命之 犯行，辯稱：因伊曾與臺北縣警察局三峽分局少年隊警員有過節，致遭該隊警員 栽贓，要洪世明、林俊義等人故意指伊販賣安非他命，伊根本不認識洪世明，亦 未曾販賣安非他命予林俊義、洪世明施用等語。經查：（一）證人林俊義於警訊時固供承：安非他命係以每小包二千元代價，向綽號「阿賢 」之男子購得，第一次是在八十七年元月初，第二次係於八十七年元月二十八 日中午，交易地點在板橋市○○路某家遊樂場，洪世明所吸食之安非他命都是 洪世明出資，由伊聯繫「阿賢」男子購得後，由洪世明提供吸食云云，並依警 方提供之口卡，指認被告即係綽號「阿賢」之男子無訛。八十七年二月五日案 移檢察官偵訊時，仍指述向被告購買安非他命二次，惟亦供承：第一次是去（ 八十六）年十一月間，詳細日期不記得，在板橋市新海橋附近之電玩店內，買 二千元一包，第二次（八十七年）一月二十八日，洪世明要吸安非他命，叫伊 幫他約被告，伊就打電話給他說洪世明買三千元，約在同一地點，洪世明買到
後就打電話叫伊跟他一起吸云云。嗣於八十七年二月十八日檢察官偵訊時，對 於安非他命之來源，則供稱：向友人謝東龍（音譯）要的，另外被告於八十六 年十一月在板橋市○○路電玩店，給伊一小包沒有收費，八十七年一月二十八 日是洪世明向被告拿一小包，也沒收錢，（為何以前供述有收費？）是警察叫 伊如此說的云云。綜上，被告究係有償販賣或無償轉讓安非他命，證人林俊義 於警偵訊之供述前後不一，其所指第一次販賣之時間，復有八十七年元月初及 八十六年十一月間之前後差異，已難遽信，且林俊義所述被告第二次即八十七 年一月二十八日之販賣犯行，其價格亦有二千元或三千元或沒收錢之出入，實 無從就證人林俊義初係有償販賣嗣為無償轉讓之不一證述，擇一採信據為認定 被告確曾販賣安非他命予證人林俊義。另證人洪世明於檢察官八十七年二月十 八日偵訊時，始到庭供稱：八十七年一月二十八日，在板橋市○○路電玩店， 向被告拿一小包，是被告送的沒收費，之前於八十六年十二月底，在新海橋電 玩店向被告買，共買一次，一小包二千元，旋即改稱八十七年一月二十八日被 告也是收二千元云云。證人洪世明初既供明向被告購買乙次，核與檢察官指訴 被告有連續二次販賣安非他命之犯行，已有齟齬，證人洪世明復當庭翻異前供 改稱八十七年一月二十八日亦係向被告購買二千元云云，則其供述之可信性， 不無可疑，復與證人林俊義於同日檢察官偵訊時所為被告於該次並未收錢之供 述不符。再者本案並未一併查獲被告販賣予證人洪世明及林俊義之安非他命或 所得之財物可資佐證，檢察官僅憑證人洪世明、林俊義有瑕疵之供述，資為認 定被告確有販賣安非他命犯行之唯一依據，自有未洽。（二）證人林俊義、洪世明於原審調查時，對於原審所質被告所涉之販賣安非他命犯 行等情節，仍有如前揭所示供述不一之明顯瑕疵。證人林俊義於八十七年八月 十七日庭訊時先供稱：在八十六年十一月八日給伊一次，沒有金錢交易，沒有 向被告買安非他命云云，證人洪世明亦供稱：是向謝東龍買的，沒有向被告買 過，伊不認識被告云云（見原審卷八十七年八月十七日訊問筆錄）。證人林俊 義嗣於同年十月九日庭訊時證稱：（八十六年）十一月底，在板橋市○○路電 玩店，好像有給伊一小包沒收錢云云；證人洪世明則改稱：八十七年一月二十 八日有賣伊，在新海橋附近以三千元價格交付安非他命，只有這一次，當場確 有交錢交貨，八十六年十二月底那次沒有云云（見原審卷八十七年十月九日訊 問筆錄），證人林俊義再於八十七年十一月十三日庭訊時改稱：伊有買過二次 ，一次為（八十七年）一月初，一次為一月二十八日，每包二千元，當場一手 交錢一手交貨，八十六年十一月那次是他拿給伊不用錢云云（見原審卷八十七 年十一月十三日訊問筆錄）。
（三）綜觀證人洪世明、林俊義所述，被告分別販賣安非他命之次數、時間及金額等 內容，其等之指述有相互歧異，甚至有當庭翻異前詞反覆不一之情事，已難謂 毫無瑕疵可言，既無任何補強證據可資佐證，自難予以遽信。檢察官謂被告販 賣安非他命等情節，迭據證人洪世明、林俊義於警訊及偵查中供述明確等語， 應有誤會。又販賣安非他命之罪，係以意圖營利而販賣為其構成要件，本件復 查無其他積極證據足徵被告確有營利之意圖，自難僅憑證人洪世明、林俊義於 警訊、檢察官偵查及原審調查時前後不一之供述，逕資為認定被告確有被訴之
販賣安非他命等犯行之唯一基礎。此外，復查無其他積極證據足資證明被告確 有販賣安非他命之犯行，實不能證明被告犯罪，原審依前開說明，為被告無罪 之諭知，核無不當，檢察官上訴意旨仍認應成立犯罪，指摘原判決不當，為無 理由，應予駁回。
四、另檢察官移送併辦部分，即臺灣板橋地方法院檢察署九十二年度偵字第二０六一 四號（含八十七年偵字第九二四八號、八十九年偵字第七二七號、九十年偵字第 一００二七號），因本件諭知無罪之判決，則移送併辦部分與本件自不生連續犯 之裁判上一罪關係，本院無從併予審理，應退回臺灣板橋地方法院檢察署另行依 法辦理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 十八 日 臺灣高等法院刑事第五庭
審判長法 官 曾 德 水
法 官 魏 新 國
法 官 楊 炳 禎
右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 廖 素 花
中 華 民 國 九十三 年 五 月 十九 日