臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上更（一）字第三八一號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
指定辯護人 本院公設辯護人乙○○
右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院八十九年度訴字
第三七四號，中華民國八十九年九月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法
院檢察署八十八年度偵字第一五一九五號、八十八年度偵緝字第七八四號），提起上
訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丁○○（簡稱被告）曾因違反麻醉藥品管制條例等案件，經 臺灣臺北地方法院判處有期徒刑四月確定，並於民國（下同）八十七年九月十二 日執行完畢，竟不知悔改，基於概括之營利意圖，自八十七年間起至八十八年一 月二十九日十九時三十分許，連續在臺北縣三重市○○○路天台戲院門口、臺北 市○○區○○路二五二號四樓之二住處，及臺北市○○○路與福州街交岔路口， 以新臺幣（下同）二千至三千元不等之價格，販賣第二級毒品安非他命予丙○○ （另由檢察官偵辦）施用，旋依丙○○所供，於八十八年二月一日十七時四十五 分許，在被告前開住處查扣安非他命吸食器一組、殘渣袋三個、吸管勺子八支、 塑膠空袋一包、及天平磅秤一台、保濟丸瓶一個及玻璃球一個；詎被告經臺灣臺 北地方法院檢察署諭知具保後，復基於與前開同一概括之犯意，復於八十八年六 月二十九日晚上，在臺北縣新店市○○路六七巷三號四樓，以二千元之價格，販 賣第二級毒品安非他命予廖秀金，旋廖秀金於八十八年七月三日十四時四十分許 ，因施用安非他命案件遭查獲，乃配合警員以購買安非他命為由，以電話將被告 誘出，嗣八十八年七月三日十九時許，被告前往約定地點臺北市○○路「世新加 油站」前擬進行交易時，為警當場查獲，並自其身上扣得安非他命一包，淨重零 點五五公克，因認被告涉有毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪 嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪 者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又按事實 之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或 擬制之方法為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不 足為不利於被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據， 有最高法院四十年台上字第八六號、三十年上字第八一六號判例可資參照。又警 察機關在偵查販毒等重大危害社會治安且又屬難以偵查之案件時，常使用誘捕方 式辦案，此等辦案方式在不違反人身自由之不可受侵犯之憲法基本權之保障下， 非不得為之，所蒐集而來之證據資料，亦非不得顯現於公判庭，採為法院論罪科 刑之依據。惟此種誘捕方式之辦案可區分為兩種，一為創造犯意型誘捕，一為提 供機會型誘捕。前者，又稱為陷害教唆，係指行為人原無犯罪意思，因受警察人 員之引誘，始生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為而言，此種情形所取得之
證據，並無證據能力。後者，又稱為機會教唆，係指行為人原本即有犯罪之意思 ，其從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他人所創造，警察人員僅係利用機會加 以誘捕，此種情形之犯罪行為人本具有犯意，初非警察人員所造意，自得採為法 院論罪科刑之依據。訊據被告堅決否認涉有右揭犯行，辯稱：伊係在新店電動玩 具遊樂場認識丙○○，丙○○知道伊有吸食安非他命習慣，伊並不認識廖秀金， 但廖秀金亦知道伊吸食安非他命，是警員要廖秀金找出藥頭，廖秀金才供出是向 伊販賣安非他命，伊購買安非命全供自己吸用，從未販賣安非他命予丙○○及廖 秀金等語。
三、公訴人認被告涉有右揭罪嫌，無非係以證人丙○○於警詢之證詞、廖秀金於警詢 及檢察官偵查中之證言及有前揭之物扣案為其主要論據。惟查：（一）、證人丙 ○○雖曾於警詢中證稱：伊持有安非他命之來源是打行動電話00000000 00號給綽號土狗的男子購買安非他命，不知道綽號土狗之真實姓名，都是伊打 行動電話聯絡，知道土狗住台北市○○區○○路二五二號四樓之二。共向「土狗 」之男子購買三次安非他命，由「土狗」約地方交易，第一次在三重市○○○路 （天台戲院門口），第二次是去「土狗」住處交易，第三次在羅斯福路與福州街 口，每次購買約二千元至三千元不等，數量約零點八公克及一點八公克（均含袋 ）」等語（參八十八年度偵字第六六七四號卷第十頁反面、第十一頁正反面）， 惟經本院傳喚被告與證人丙○○當面對質後，證人丙○○否認向土狗買過安非他 命，亦未曾向被告購買安非他命等語（參本院卷第七六頁、第七七頁），其證言 前後已有矛盾。況偵查中經檢察官向遠傳電信股份有限公司（下稱遠傳公司）函 查證人所言之行動電話之基本資料，該公司函復：0000000000號持機 人為甲○○，
吳興街六○○巷一四二號五樓，有該公司函覆之行動電話基本資料一紙在卷可稽 （參八十八年度偵字第三六九五號卷第四三頁），證人丙○○於警詢時證稱其打 行動電話0000000000號予被告，向被告買安非他命一節，自乏依據。 檢察官於偵查中曾傳喚證人甲○○作證，該證人證稱0000000000號並 非伊使用之手機號碼，伊不認識被告與丙○○等語（參八十八年度偵字第一五一 九五號卷第一一○頁正反面），惟該證人之
八八六」，住所「桃園縣龍潭鄉三水村大北坑四六號」，核與遠傳公司上開函文 之甲○○資料並不相同，尚不能據為有利被告之依據。本院為求慎重，再次向遠 傳公司函查○九三六—二六八—九四八號行動電話自八十七年一月一日以後迄今 申請裝機之原始資料結果，該公司函覆稱：○九三六—二六八—九四八號行動電 話之持機人分別為甲○○（啟用時間：八十七年八月三十日）、鍾啟雲（啟用時 間：九十一年三月十四日）二人，帳單地址分別為臺北市○○區○○街六○○巷 一四二號五樓、臺北市松山區○○○路七○號二樓，有該公司函覆之行動電話基 本資料一紙在卷可按（參本院更審卷第九四頁），均與被告無關。本院按遠傳公 司提供甲○○之地址，查證與其
書一份、拘票一份二聯在卷可參（參本院更審卷第一一二頁、第一三九頁、第一 四○頁），證人甲○○亦因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，業經臺灣士林地方 法院於九十三年一月十五日公告通緝中，有臺北市政府警察局信義分局九十三年
五月四日北市警信分刑字第○九三六一三○六九○○號函及所附查捕逃犯作業個 別查詢報表一份在卷可稽（參本院更審卷第一三七頁、第一三八頁），堪認本件 無法證明丙○○於警詢時供稱販賣安非他命之「土狗」之男子是否為甲○○，抑 或甲○○將○九三六—二六八—九四八號行動電話交予被告供其販賣安非他命之 用，被告是否確有販賣安非他命予丙○○，確有合理之懷疑。又被告雖亦供稱其 綽號為土狗等語，縱與證人丙○○之證詞部分相符，惟仍不足作為被告販賣安非 他命之直接證據；（二）、證人廖秀金於警詢時先證稱：伊有吸食安非他命習慣 ，來源均是伊男友朱國清給的，都不用錢，每次數量約零點六公克，朱國清安非 他命伊知道是向綽號「白面」（台語）男子購買，該男子姓名、年籍不詳，伊知 道朱國清向「白面」購買過三次安非他命等語（參八十八年度偵字第一五一九五 號卷第十頁反面、第十一頁正面），旋又改稱：伊要舉發，販賣伊安非他命的為 丁○○，綽號「白面」，共販賣伊二次，每次均以二千元購買一包，淨重約零點 六公克，均以行動電話○九三○—八八四—三三二號連絡等語（參同上偵查卷第 十二頁反面），於檢察官偵查中又證稱：伊向丁○○買過二次，第一次六月中旬 買二千元，重量不知，在耕莘醫院附近，第二次在景興街加油站，伊被查獲配合 警方誘出，買二千元，零點六公克，伊男友沒有向丁○○買過，因丁○○以電話 向我男友兜售是伊接聽等語（參同上偵查卷第三八頁反面），嗣又證稱：安非他 命是向丁○○買的，是委託的，第一次是在遊樂場遇到，第二次是配合警察，伊 沒丁○○的電話等語（參同上偵查卷第七九頁正面），於原審時復結證稱：伊在 舞廳上班，安非他命是向舞廳裡面小姐買的，不是向被告買的。是警察說叫伊把 人交出來，若不交出來，要移送伊男朋友販賣。伊之前見過被告四、五次，都在 電動玩具店見的。警察翻伊電話簿，看到綽號「白面」，伊說這個人也有吸，警 察叫伊打電話，警察說要移送他販賣叫伊想辦法，警察叫伊無論如何在電話中跟 被告說要買二千元，伊電話中向被告說要買二千元，被告說他沒有賣，伊拜託被 告買二千元，被告問伊什麼時候要，伊說五點，被告說儘量幫伊去買，世新加油 站是被告說的等語（參原審卷第一八九頁至第一九二頁、第一九四頁），惟觀諸 其證詞前後不一，是否屬實，已非無疑。況證人朱國清於檢察官偵查中以及原審 訊問時均證稱：伊沒有向被告買過安非他命，被告亦未曾向伊兜售安非他命等語 （參八十八年度偵字第一五一九五號卷第七八頁反面、原審卷第一七七頁），核 與證人廖秀金所證之情節相左，益見證人廖秀金所言不足盡信；（三）、證人即 警員劉志勇於原審證稱：本件先抓到廖秀金，廖秀金在派出所打電話與被告聯絡 ，到加油站時，廖秀金又再打電話給被告，被告未到以前，我們在附近埋伏。是 高可抓到被告等語（參原審卷第一一九頁、第一三一頁、第一三二頁），另證人 即警員高可於原審證稱：是廖秀金供出被告，由廖秀金打電話給被告說要向被告 買安非他命，把被告約出來，約在世新加油站交易等語（參原審卷第一三一頁） ，另參諸證人廖秀金上開如何與被告接洽買賣安非他命之情節，堪認廖秀金與被 告接洽安非他命交易事宜，係出自警方之授意，此外復查無其他積極證據證明被 告於案發當時已經有販賣安非他命之行為或犯意，警方查獲被告之該次行為應屬 陷害教唆，揆諸前開說明，因此取得之證據資料此部分，包括上開警員之證詞， 均不得作為認定被告有罪之依據；（四）、扣案之安非他命吸食器一組、殘渣袋
三個、吸管勺子八支、保濟丸瓶一個及玻璃球一個，至多僅能證明被告有吸用安 非他命之事實。至扣案之天平磅秤一台及塑膠空袋一包，其用途多端，非僅用於 販賣安非他命，被告辯稱；天平磅秤是伊妹妹作加工用的，塑膠袋是賣燒仙草裝 花生用的等語，均屬可能，尚難僅憑於被告住處查獲有塑膠空袋及天平磅秤，即 推論被告有販賣安非他命之行為。又扣案之安非他命一包，其重量僅淨重零點五 五公克，有法務部調查局檢驗通知書一紙在卷足徵，數量甚微，被告辯稱係供已 吸用，參諸被告自承有吸用安非他命之犯行，尚堪採信。綜上各點，公訴人所提 出之證據，既有合理性懷疑之存在，尚難證明被告有何販賣安非他命之犯行，此 外，復查無其他積極事據足資證明被告確有前開犯行，應認本件不能證明被告犯 罪。
四、原審以不能證明被告犯罪，而為無罪判決之諭知，核無不合。公訴人提起本件上 訴，其上訴意旨以：證人丙○○於警詢時之證言供述甚詳，難認屬於憑空捏造， 堪以採信。證人甲○○於偵查中證稱其
名申請而非甲○○使用甚明，如有疑問應函請電信業者提供通聯資料，瞭解該電 話使用時之發訊地點，相關聯絡電話，以查證是否為被告使用，又證人廖秀金於 警詢及偵查中一再強調係向被告購買安非他命，核與證人即警員劉志勇、高可於 原審之證詞相符，參以被告所辯屢生矛盾，顯見被告所辯係卸責之詞，不可採信 ，此外，更有扣案之證物可資佐證，自可認定被告之犯罪事實等語，指摘原判決 不當。惟查，證人丙○○、甲○○、廖秀金、劉志勇、高可之證詞，尚不足為不 利被告認定之依據，已如前述，而檢察官提起公訴所舉事證，尚有合理懷疑，不 足以認定被告犯罪，揆之首揭說明，公訴人之上訴意旨仍屬臆測，其上訴為無理 由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 二十七 日 臺灣高等法院刑事第二十庭
審判長法 官 洪 政 雄
法 官 李 春 地
法 官 鄧 振 球
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 洪 秋 帆
中 華 民 國 九十三 年 六 月 三 日