臺灣桃園地方法院刑事判決 九十二年度易字第一二二О號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 己○○
選任辯護人 陳傳中律師
被 告 乙○○
被 告 丙○○
被 告 戊○○
被 告 庚○○
右列被告等因賭博案件，經檢察官提起公訴（九十一年度偵字第一九八九八號、九十
二年度偵字第一０六四八號），本院判決如左：
主 文
己○○、乙○○、丙○○、戊○○、庚○○均無罪。 理 由
一、公訴意旨略以：被告己○○基於常業賭博之犯意，自民國九十年十一月十五日起 ，在桃園縣蘆竹鄉○○村○○○街二九號一樓「邁可走電子遊戲場」之公眾得出 入場所內，擺設電動賭博機具俗稱七ＰＫ四十二台及八人座跑馬台一台，並陸續 於九十一年五月間及六月間，以每月新臺幣（下同）二萬五千元之薪資，先後雇 用與其具有犯意聯絡之被告戊○○、庚○○、丙○○及乙○○等人分別擔任現場 負責人及開分員之工作，多次以前開電動賭博機具與不特定之顧客賭博財物，其 五人均以此為業，並恃此維生。賭博方法為賭客入場後先至櫃檯繳交一千元開分 ，其中七ＰＫ台之玩法係一千元開一千分，賭客開始押分藉機台對賭，賭客不續 玩時可示意店內開分員洗分，再以機台所剩分數，以一比一兌換現金，跑馬台玩 法則為一千元開五百分，機台所剩分數，以二比一兌換現金。嗣於九十一年十月 三十一日下午六時三十分許，為警當場查獲戊○○、庚○○、丙○○、乙○○及 賭客辛○○（另經檢察官為職權不起訴處分），並扣得電動賭博機具七ＰＫ四十 二台（含ＩＣ板四十二片）、八人座跑馬一台（含ＩＣ板九片）、會員名冊一本 及會員聯絡電話簿一本。因認被告己○○、乙○○、丙○○、戊○○、庚○○等 五人所為，均係犯刑法第二百六十七條之常業賭博罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者 ，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項 分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告 確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得 採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制 之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據 ，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有 罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在 ，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得 遽為不利被告之認定，此分別有最高法院二十九年上第三一０五號、四十年台上 字第八六號、七十六年台上字第四九八六號判例可資參照。三、本件公訴人認被告己○○、乙○○、丙○○、戊○○及庚○○等人涉有右揭賭博
犯行，無非係以：同時為警查獲之證人即賭客辛○○之供述，並參諸證人辛○○ 將歷次至「邁可走電子遊戲場」把玩電動賭博機具之情形描述詳盡，且對於店內 之賭博方法亦知之甚詳，顯見證人辛○○確曾多次至邁可走電子遊戲場以電動機 具賭博，此外復有電動賭博機具七ＰＫ四十二台（含ＩＣ板四十二片）、八人座 跑馬一台（含ＩＣ板九片）、會員名冊一本及會員聯絡電話簿一本等物扣案足資 佐證等情，為其主要論據。
四、訊據被告己○○、戊○○、庚○○、乙○○、丙○○五人對於渠等分係「邁可走 電子遊戲場」之實際負責人、現場負責人、櫃台會計及開分員乙節固均坦承不諱 ，惟均堅決否認有何公訴人所指常業賭博之犯行，均辯稱：該遊戲場內之電動玩 具機台純屬娛樂性質，進場客人僅需繳交一千元即可無限開分，且無洗分兌換現 金之賭博犯行等語；另辯護人為被告己○○提出辯護稱：本件警員臨檢過程違反 大法官釋字第五三五號解釋及警察勤務條例，導致因此取得之證據均無證據能力 ；又證人辛○○於警訊之證詞未經全程連續錄音，於偵訊中之證詞則未賦予被告 對質詰問之權利，是上開警、偵訊證詞均無證據能力等語。五、經查：
甲、就本件警方臨檢、蒐證過程及逮捕嫌疑犯之程序適法性，說明如下： （一）按司法院大法官第五三五號解釋文認為：依警察勤務條例第十一條第三款 規定，臨檢屬於警察執行勤務方式之一種。臨檢實施之手段，應恪遵法治 國家警察執勤之原則。除法律另有規定外，警察人員執行場所之臨檢勤務 ，應限於已發生危害或依客觀、合理判斷易生危害之處所、交通工具或公 共場所為之；對人實施之臨檢則須以有相當理由足認其行為已構成或即將 發生危害者為限，且均應遵守比例原則，不得逾越必要程度。臨檢進行前 應對在場者告以實施之事由，並出示證件表明其為執行人員之身分。臨檢 應於現場實施，非經受臨檢人同意或無從確定其身分或現場為之對該受臨 檢人將有不利影響或妨礙交通、安寧者，不得要求其同行至警察局、所進 行盤查。其因發現違法事實，應依法定程序處理者外，身分一經查明，即 應任其離去，不得稽延。本此意旨，警察職權行使法於九十二年六月二十 五日經總統以華總一義字第０九二００一一六五八０號令公布全文三十二 條，並自九十二年十二月一日施行。依該法第六條規定：警察於公共場所 或合法進入之場所，得對於①合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者， ②有事實足認其對已發生之犯罪或即將發生之犯罪知情者等人查證其身分 。又警察依前條規定，為查證人民身分，得詢問姓名、出生年月日、出生 地、國籍、住居所及身分證統一編號等，或令出示身分證明文件；如仍顯 然無法查證身分時，警察得將該人民帶往勤務處所查證，同法第七條第一 、二項亦分別定有明文。
（二）本案警方係於警察職權行使法公布前之九十一年十月三十一日十八時三十 分之營業時間內，前往屬公共場所之「邁可走電子遊戲場」臨檢，而該執 行之場所既為擺設多種機台之電子遊戲場，並經民眾檢舉有賭博之犯行， 此有證人即桃園縣警察局大園分局行政組組長荊少安庭呈之電子信件影本 一封附卷可稽（見本院卷第八十五頁），依客觀、合理判斷，衡情確屬易
生危害之處所。再依據警方當時實施臨檢之方式為：將員工、客人分開， 員工集中於櫃臺，客人則停留於機台前，並逐一查驗身份，過程中並未使 用強制力等情，復據證人即帶隊警官荊少安、劉金山、證人即客人丁○○ 、甲○○證述明確（見本院九十二年十月二十日審理筆錄），是警方於該 電子遊戲場內查驗在場人身份證件之臨檢舉措，核與上述司法院大法官釋 字第五三五號解釋意旨、警察職權行使法第六、七條規定並無相違，且衡 其手段亦無明顯違反比例原則，應無違法臨檢之問題。 （三）再者，具有賭博犯罪嫌疑人身份之證人辛○○自承伊為警方透過不詳中間 人事先安排之線民，要求伊於每日下午五時至七時間前往「邁可走電子遊 戲場」把玩，稱幾天內就會有警察來臨檢，並收受五千元之現金，而後簡 銘輝即於該段期間內前往該遊戲場把玩約三、四次，且因伊事先有交付一 張自己的身分證影本予中間人，是警方於九十一年十月三十一日前往臨檢 時就直接走到其身邊，查看其身份後，隨即帶其返回派出所等情，此據證 人辛○○陳述甚明（見本院九十二年十二月二十五日審理筆錄）。是以， 不論辛○○是否為「線民」及所謂牽線之「中間人」是否真有其人，惟證 人辛○○（兼具賭博案被告身分）係「自願」隨同警方前往派出所製作筆 錄，當無可疑之處，對於其人身自由根本無何妨害可言，亦無違法逮捕之 問題。況且，綜合證人辛○○在本院審理歷次詰問中所述，亦僅言及有人 居中牽線要渠至查獲地把玩電玩，從未提及警方事先授意或者查獲本案之 員警在場有要求、授意證人辛○○就本件電玩店涉及賭博犯行應如何供述 之情節，而渠既於警方臨檢盤查時自陳當天甫向該店內員工洗分換得現金 二千元等情（見偵查卷第十九頁、第六十八頁），本案被告等人因辛○○ 有關該店內確有賭博犯行之供述，已有事實足認共犯嫌疑重大，故警方依 據同法第八十八條之一第一項第一款規定將渠等帶回警局製作筆錄亦有所 據，而無辯護人所質疑之重大瑕疵。
乙、就證人辛○○於警、偵訊中之證詞是否具有證據能力部分，說明如下： （一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作 為證據；又被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與 審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪存否 所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九 條之二分別著有明文可稽。按證人辛○○於警訊中有關被告等人經營賭博 電玩而涉有賭博犯行之證詞，係屬被告以外之人於審判外之證詞，原則上 屬傳聞證據，應無證據能力，惟因該言詞陳述與審判中不符，是否具有上 述第一百五十九條之二之例外情形，允有究明必要。經查，證人辛○○自 承伊為警方透過不詳中間人事先安排之線民，故於警訊中即附和警方之說 詞，上開證詞更係警方教導後所為之不實指述等語（見本院卷第一一五頁 ）。且辛○○之警訊過程錄音帶經送鑑定結果，雖因轉速異常而無法判定 有無中斷之情，惟當時偵訊辛○○之警員王忠誠到庭亦不否認偵訊錄音帶 有中斷之情（見本院卷第一四一頁），而錄音帶Ｂ面則係另案之錄音與本 案無關，此有法務部調查局鑑定通知書一紙在卷可稽（見本院卷第一六七
頁），並經本院勘驗屬實，可證辛○○之警訊之警訊過程並未全程錄音。 綜上足稽上開警訊證述不僅未具較可信之特別情況，且虛偽之可能性甚高 ，實難執為被告等人不利之認定。是以，證人辛○○於警訊中之證述不具 證據能力，應無異論。
（二）次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外 ，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項亦有明文。辯護人雖 以證人辛○○於偵查中之證述，未予被告對質詰問之機會，應不具證據能 力而提出質疑。惟查，檢察官職司追訴犯罪，必須對於被告之犯罪事實負 舉證之責。就審判程序之訴訟構造而言，檢察官係與被告相對立之當事人 一方，是故偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢 察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據 ，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據 ，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對於被告之防禦權亦有所妨 害；然因現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依 法其有訊問被告、證人即鑑定人之權，證人、鑑定人且需具結，而實務運 作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律 規定，不致違法取供，其可信度甚高，為兼顧理論及實務，此次九十二年 一月十四日立法院三讀通過之刑事訴訟法即增定上開第一百五十九條之一 第二項之條文（立法理由參照）。本件檢察官偵訊證人辛○○時係於桃園 地方法院檢察署偵訊室進行，且依法全程連續錄音，辯護人既未舉證有其 他「顯不可信之情況」，復無符合同法第一百五十九條之一至第一百五十 九條之五及第二百零六條，或其他刑事特別法之例外規定情形，依法自不 能推翻證人辛○○於偵查中證述之證據能力。至於該證述之證據力（證據 價值）如何，則屬另一問題（詳如後述）。
丙、除證人辛○○之警訊證詞因無證據能力，應予排除外，就檢察官所引其餘卷內證 據是否足以認定被告等人涉有賭博之犯行，茲分析如次： （一）「邁可走電子遊藝場」內並無洗分、兌換現金之行為等情，迭據被告賴祈 憲、戊○○、庚○○、乙○○、丙○○五人堅決否認在卷，核與證人即同 時為警查獲之客人郭明勝、趙和欽、宋雅玲、丁○○、甲○○及翁建利分 別於警、偵訊及本院審理中證稱相符。是除證人辛○○外，無一在場客人 指證該遊戲場內有賭博之事實，亦可認定。
（二）次查，證人辛○○固於檢察官偵查中坦認曾在該電子遊戲場中洗分兌換現 金云云，然上開證述業據其於本院審理中翻異前詞，改稱係警方透過中間 人要求其配合陷害，並係應警員之要求回答警訊之內容，嗣於檢察官偵訊 中再度為相同之證述等情，已如前述，復稽之警方於臨檢當時係於收集在 場人士之身分證件後，直接走到跑馬台前，帶走證人辛○○進入後面單獨 盤問，其間完全未查問其餘客人乙節，亦據證人丁○○、甲○○證述綦詳 （見本院九十二年十二月二十五日審理筆錄），則證人辛○○所稱事先至 電玩店內臥底等情，尚非全然無據。證人辛○○嗣於本院審理詰問中復證 稱：上開警訊中之陳述有些不是出於自由意識陳述，警員並有關掉錄音機
後以紙條提示回答內容之情（見本院九十三年二月五日審理筆錄），「（ 你跟中間人答應說要作線民時，是否準備在警方、檢察官問你時，你要作 不實的陳述？）這是警方教我的，我也答應這麼做」（見本院卷第一一五 頁），是渠在偵、審中之證詞除有前後不一之瑕疵外，在偵查中因本案共 同被告並未在場，其就本案被告不利之供述，未予被告辯論澄清之機會， 其證明力本即較弱，且因證人辛○○在本院交互詰問過程中所呈現之證詞 與偵查中迥然不同，因其偵查中之證詞虛偽之可能性極高，堪認其偵查中 擔任證人身份之憑信性應受質疑，其在偵查中對被告不利之證詞顯難採信 ，應以證人辛○○於本院審理中供述無兌換現金之情為可採。至於警員荊 少安、王忠誠雖否認上情，然上開指述攸關警員之風紀問題，本難期該二 位員警據實陳述，是仍難執此為被告等人不利之認定。 （三）復查，本件「邁可走電子遊藝場」係經政府審查通過並核准營業之場所， 有桃園縣政府核發之桃商登字第０九０一三二七七號營利事業登記證一紙 在卷可憑．則客人在當時客觀上尚屬合法營業狀態之遊藝場把玩電動機台 台，復查無有何退幣、洗分以兌換現金之情事存在，則仍屬正常之休閒娛 樂活動，此外亦查無其他積極證據足資認定被告等人確有公訴人所指之賭 博犯行，被告己○○、乙○○、丙○○、戊○○及庚○○等人之犯行即屬 不能證明，自應為被告等人均無罪之諭知。
六、再者，證人辛○○自陳配合警方於檢察官偵訊時為虛偽之證述，是否涉有偽證、 誣告或其餘犯嫌，應由檢察官另行偵查處理。
據上論斷，合依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。本案經檢察官張尹敏到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 三 日
臺灣桃園地方法院刑事第六庭
審判長 法 官 林孟宜
法 官 何俏美
法 官 陳永來
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀( 應附繕本 )，上訴於臺灣高等法院。
書記官 洪明媚
中 華 民 國 九十三 年 五 月 五 日