臺灣新竹地方法院刑事判決 九十二年度易字第六六五號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
右列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（九十一年度偵字第二四九二號），本院判
決如左：
主 文
丙○○連續攜帶兇器竊盜，未遂，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。扣案之鋸子、長鐮刀各壹支，均沒收。被訴寄藏贓物部分，無罪。
事 實
一、丙○○前於民國八十六年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院竹北簡易庭 於八十六年四月十九日以八十六年度竹北簡字第一一四號判處有期徒刑二月、諭 知易科罰金折算標準確定，並於八十六年五月二十七日易科罰金執行完畢。其猶 不知悔改，竟基於竊盜之概括犯意，先於九十一年四月間，見李炳坤所有之二○ ○二年份、編號二○六五六三號賽鴿（按係李炳坤於九十一年四月間帶往基隆施 以放飛訓練，預計二小時二十分鐘後飛回台中縣東勢鎮）停留在其位於新竹縣新 埔鎮下寮里十四鄰下枋寮八六號住處旁所搭建之鴿舍，竟意圖為自己不法所有， 以不詳方式捕捉該賽鴿關入自己所搭建之鴿舍內。復於九十一年五月四日上午九 時許，在葡萄王企業股份有限公司所有、坐落在新竹縣新埔鎮○○段下枋寮小段 一○○之七五地號土地（即義民廟後方山區之湖口戰車營區），見不知名之人以 竹子所架設之掛網上，攔捕乙○○所有之二○○二年份、編號一八一三五○號賽 鴿一隻（按係乙○○於九十一年五月三日上午九、十時許帶往楊梅交流道施以放 飛訓練，預計十分鐘後飛回新竹縣新埔鎮），意圖為自己不法所有，持其所有而 客觀上足供兇器使用之鋸子、長鐮刀各一支砍斷竹架及掛網，正伸手欲竊取網內 之該賽鴿時，為在旁埋伏以追查網鴿者之甲○○及陳文傑上前捕獲，致未得手。 經報警處理，為警查扣乙○○所有之二○○二年份、編號一八一三五○號賽鴿一 隻（業經乙○○領回），嗣循線在丙○○住處旁所搭建之鴿舍內，查扣李炳坤所 有之二○○二年份、編號二○六五六三號賽鴿一隻（業經李炳坤領回）。二、案經甲○○告發由新竹縣警察局竹北分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵 查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、訊據被告固不否認為警在其鴿舍內查扣被害人李炳坤所有之二○○二年份、編號 二○六五六三號賽鴿一隻，及於九十一年五月四日上午九時許，持己有之鋸子、 長鐮刀砍斷竹架及掛網等事實，惟矢口否認竊盜犯行，辯稱：編號二○六五六三 號賽鴿為「來賓鴿」，該賽鴿在小時候迷路而自行飛入家中鴿舍內；又伊於九十 一年五月四日上午，見竹架上設有捕鴿之掛網，始持鋸子、長鐮刀砍斷竹架及掛 網，以阻止網鴿惡行，當時掛網上並無賽鴿，而警員所查扣之編號一八一三五○ 號賽鴿部分，係在旁埋伏之人故意將賽鴿放在網上以栽贓伊竊盜云云，經查：（一）被告竊取被害人李炳坤所有之二○○二年份、編號二○六五六三號賽鴿部分：
１、被害人李炳坤於九十一年四月間，將其所有之二○○二年份、編號二○六五 六三號賽鴿（鴿齡約六個月大）帶往基隆施以放飛訓練，原預計二小時二十 分鐘後，飛回台中縣東勢鎮，然該賽鴿始終未飛達目的地，其事後接獲歹徒 之勒贖電話，因贖金談不攏致未取回賽鴿等事實，已據被害人李炳坤於警訊 中指述綦詳，並出具編號二○六五六三號和平鴿所有權證為其有利佐證，另 有贓物認領保管單、本院公務查詢電話紀錄附卷為憑（見偵字第二四九二號 偵查卷第四十九至五十一頁），堪認為真實。
２、又新竹縣警察局竹北分局警員簡秋彬在被告所搭建之鴿舍內，查扣被害人李 炳坤所有之二○○二年份、編號二○六五六三號賽鴿一隻之事實，業經證人 簡秋彬於偵訊中證述歷歷（見同上偵查卷第四十一頁），並經被告自承在卷 ，復有被害人出具之贓物認領保管單附卷可佐（見同上偵查卷第五十二頁） ，足認為真實。
３、雖被告於本院審理中供稱：上開編號二○六五六三號賽鴿在小時候迷路而自 行飛入被告之鴿舍內云云，惟就賽鴿是否會主動飛入他人鴿舍之疑義，已據 證人即被害人乙○○在本院審理中，以其賽鴿經驗證稱：「只有未滿一個月 之小鴿子會（指主動飛到他人鴿舍），因為小時候它體力不夠，會停留在某 些地方或有可能去別人家，成長到一個月之後鴿子較不可能停到別人鴿舍， 除非受到某些阻力，：：」、「不可能（進入到別人鴿舍內），縱使鴿舍外 觀看起來相似，鴿子也不見得會飛到別人鴿舍內，因為它會注意附近環境」 等語（見本院卷九十三年四月二十一日審判筆錄第二十五頁），參以上開賽 鴿於九十一年四月間放飛時，鴿齡約六個月大，已如前述，可認該編號二○ 六五六三號賽鴿係受外力攔阻，始進入被告之鴿舍內，被告所辯自動飛入云 云，應係卸責之詞，無足採信。
４、另參以被告於本院自承；伊有養鴿、賽鴿經驗，因編號二○六五六三號賽鴿 腳上無私環，致伊無從聯絡失主而收起來飼養等語（見本院卷九十三年一月 二日準備程序筆錄第二頁），顯然被告已知該編號二○六五六三號之賽鴿並 非自己所飼養之鴿子，縱認被告所述「來賓鴿」屬實，然被告竟施予不詳之 阻力將該賽鴿關入自己鴿舍內，使具有識途返家能力之賽鴿，無從飛回原飼 主之鴿舍內，足認被告係以不法手段將該賽鴿置於自己之管領範圍內，是被 告具有為自己不法所有之意圖，其所為手段，亦該當於竊盜罪之構成要件， 應堪認定。
５、綜上所述，被告為此部分行為之事證明確，被告之竊盜犯行，堪予認定，自 應依法予以論罪科刑。
（二）被告竊取被害人乙○○所有之二○○二年份、編號一八一三五○號賽鴿部分： １、被害人乙○○於九十一年五月三日，將其所有之二○○二年份、編號一八一 三五○號賽鴿（鴿齡約五、六個月大）帶往楊梅交流道施以放飛訓練，原預 計十分鐘後飛回新竹縣新埔鎮，然該賽鴿始終未飛達目的地，嗣於九十一年 五月四日上午，經臺灣省和平鴿競翔總會會長曾川旺告知該賽鴿已遭人網捕 ，其前往臺灣省和平鴿競翔總會會場尋回該賽鴿之事實，業經被害人乙○○ 於警訊、偵訊指訴（見同上偵查卷第六頁、第四十一頁）及本院審理中證述
綦詳（見本院卷九十三年四月二十一日審判筆錄第三至七頁），且前後所述 均相符，另有贓物認領保管單附卷為憑（見同上偵查卷第十二頁），應足採 信。
２、又觀諸證人甲○○於警訊中證述：「我當場看到丙○○正在網前剝下被網的 鴿子，此時我就上前去捉丙○○」、「我們這幾天（三天）在湖口營區發現 有人架網偷鴿子，所以在現場埋伏二天，於今早上看到鴿子被網，就在現場 埋伏了六小時左右，看到丙○○走近網子前要剝下被網的鴿子時，我就去捉 丙○○」、「我與新竹縣市賽鴿協會有簽約，聘請我們去捉偷網鴿子的人」 等語（見同上偵查卷第七、八頁），核與證人陳文傑於警訊中證述：「我們 到山上後發現網子，網子上有一隻鴿子，另丙○○並當場在網子抓網到的鴿 子」等語相符（見同上偵查卷第十頁），而上開二位證人與被告間並無嫌隙 或恩怨，另參以被告亦自承持己有之鋸子、長鐮刀砍斷竹架及掛網之情節， 是認上開二位證人之證詞，應足採信。從而，被告持己有之鋸子、長鐮刀砍 斷竹架及掛網，伸手欲取下網內之前開賽鴿時，為在旁埋伏之甲○○及陳文 傑上前捕獲，致未得手等事實，應堪認定。
３、雖公訴人認被告有架設掛網行為，此為被告所否認，本院依卷證資料尚無足 認定被告確有架設掛網行為，惟被告見不知名之人所架設之掛網上攔捕賽鴿 後，仍著手剝下該賽鴿而竊取之，仍無解於竊盜犯行之成立，縱認被告否認 架設掛網屬實，無從卸免竊盜罪責，併此敘明。 ４、至被告辯稱：在旁埋伏之人故意抓被告之手將編號一八一三五○號賽鴿放到 掛網上栽贓並拍攝錄影帶云云，惟查：卷附之錄影帶內容，係拍攝被告受訊 問內容，及拍攝在被告住處核對賽鴿腳環號碼等情節，並無被告在掛網上抓 住編號一八一三五○號賽鴿之內容，此經本院當庭勘驗並記明在九十三年三 月四日準備程序筆錄可參，是被告所辯栽贓之情，應屬無據。再依證人乙○ ○於本院審理中證稱：「（被告問：鴿子是否從證人家中抓來放在網子上的 ？）不可能的事情，我那隻鴿子原來還可以出賽，經過這件事情之後，我那 隻鴿子超過集合鴿子的時間，致使我這隻鴿子喪失賽鴿資格。本來鴿子應該 在九十一年五月四日早上八點去報到，但五月三日放鴿沒有回來，所以喪失 比賽資格」等語（見本院卷九十三年四月二十一日審判筆錄第八頁），衡情 難認證人乙○○願意犧牲可供比賽獲利之賽鴿而栽贓被告之理，此外，被告 亦未提出有利之事證供本院查證，佐以被告於警訊、偵訊、本院審理中就鴿 舍中之鴿子來源，或稱自己所飼養、或稱向吉祥鳥園購買、或稱來賓鴿云云 ，另就其隨身攜帶鋸子、長鐮刀之原因，或稱上山砍果樹、或稱上山砍草、 或稱作圍籬工程云云，其前後供述混亂且不一致，益徵被告所辯，無足採信 。
５、綜上所述，被告為此部分行為之事證已臻明確，被告之竊盜犯行，堪予認定 ，自應依法予以論罪科刑。
二、論罪科刑
（一）被告竊取被害人李炳坤所有之二○○二年份、編號二○六五六三號賽鴿行為， 係犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪。
（二）被告竊取被害人乙○○所有之二○○二年份、編號一八一三五○號賽鴿時，所 持用之鋸子、長鐮刀各一支，客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅且 具有危險性，應屬兇器；又其伸手欲竊取網內賽鴿時，遭證人甲○○、陳文傑 上前捕獲，致未得手，核其所為，係犯刑法第三百二十一條第二項、第一項第 三款之攜帶兇器竊盜未遂罪。被告已著手於竊盜犯罪行為之實行而不遂，為未 遂犯，應依刑法第二十六條前段之規定，減輕其刑。又被告係持鋸子、長鐮刀 砍斷竹架及掛網，已據其於本院供承明確，公訴人以被告所為係犯刑法第三百 二十條第三項、第一項之普通竊盜未遂罪，尚有未洽，惟起訴之犯罪事實相同 ，爰依法變更起訴法條。
（三）被告先後二次之竊盜、攜帶兇器竊盜未遂行為，時間緊接，手法雷同，所犯之 基本犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第 五十六條之規定，論以情節較重之連續攜帶兇器竊盜未遂罪，並加重其刑。公 訴意旨雖僅就被告竊取被害人乙○○所有之二○○二年份、編號一八一三五○ 號賽鴿部分提起公訴，而被告所為竊取被害人李炳坤所有之二○○二年份、編 號二○六五六三號賽鴿之犯行雖未據公訴人提起竊盜罪公訴，惟被告此部分行 為，與經提起公訴之部分，有連續犯之裁判上一罪之關係，已如前述，本院自 應併予審酌，附此敘明。
（四）被告前於八十六年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院竹北簡易庭於八 十六年四月十九日以八十六年度竹北簡字第一一四號判處有期徒刑二月、諭知 易科罰金折算標準確定，並於八十六年五月二十七日易科罰金執行完畢等情， 有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表以及臺灣新竹地方法院檢察署刑案資料查 註紀錄表附卷可佐，被告前受有期徒刑之執行完畢後，其於五年以內再犯本件 有期徒刑以上之連續攜帶兇器竊盜未遂罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規 定，遞加重其刑，且因其有刑之加重及減輕事由，依法先予加重其刑，再予減 輕其刑。
（五）爰審酌被告不思正途賺取金錢，以攜帶兇器手段竊取被害人辛苦養育之賽鴿， 幸經臺灣省和平鴿競翔總會派員上山追查、捕獲，致被告未予得手，並循線在 被告所搭建鴿舍內查扣其他賽鴿，所造成被害人損害程度，暨被告犯後態度等 一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。三、沒收
（一）扣案之鋸子、長鐮刀各一支，均為被告所有、供其砍斷竹架及掛網所用之物， 已據其於本院供承明確，核屬供其犯罪所用之物，依刑法第三十八條第一項第 二款之規定，併予宣告沒收。
（二）另扣案之鉗子一支、繩子一條，已據被告否認所有；再扣案之衣服一件，雖屬 被告所有之物，惟否認供犯罪所用之物，此外，查無其他積極證據足認扣案之 鉗子一支、繩子一條為被告所有之物，亦查無其他積極證據可認扣案之衣服供 被告犯罪所用之物，爰不併予宣告沒收，附此敘明。貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告丙○○於九十一年四、五月間，向不知名之人取得而寄藏竊 盜所獲之二○○○年份、編號二○五九七一、二○五九七三號鴿子二隻（為被害
人蔡煌斌失竊之贓物）及二○○二年份、編號二○六五六三號鴿子一隻（為被害 人李炳坤所失竊之贓物），因認被告涉犯刑法第三百四十九條第二項之寄藏贓物 罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十 四條第二項定有明文；又認定不於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足 為不利於被告事實，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法 院三十年上字第八一號判例可資參照）。次按刑法上之寄藏贓物，係指受寄他人 之贓物，為之隱藏而言，必須先有他人犯財產上之罪，而後始有受寄代藏贓物之 行為，否則即難以該項罪名相繩（最高法院五十一年度台上字第八七號判例參照 ）。
三、公訴人認被告丙○○涉犯刑法第三百四十九條第二項之寄藏贓物罪嫌，係以被害 人蔡煌斌之指述及出具贓物認領保管單，被害人李炳坤之指述及出具贓物認領保 管單，暨證人邱垂乾之證詞，為其論據。訊據被告固坦承在其搭建之鴿舍內查扣 上開編號二○五九七一、二○五九七三、二○六五六三號鴿子三隻之情，惟堅詞 否認寄藏贓物犯行，辯稱：該三隻賽鴿在小時候自行飛入家中鴿舍內等語。四、經查：觀諸被害人蔡煌斌指述：其所有之編號二○○○年份編號二○五九七一、 二○五九七三號鴿子，於八十九年二、三間放飛訓練未回等語，被害人李炳坤於 警訊中指述：其所有之二○○二年份、編號二○六五六三號鴿子，於九十一年四 月間放飛訓練未回等語，證人邱垂乾於偵訊中證稱：被告未曾向其經營之吉祥鳥 園購買上開編號二○五九七一、二○五九七、二○六五六三號鴿子等語，及上開 二被害人所出具之贓物認領保管單內容，均無足認定被告鴿舍內所查扣之三隻賽 鴿，確係他人財產犯罪所得之物，難認被告確有受寄代藏贓物之行為。此外，復 查無其他證據足認被告確有寄藏贓物犯行，徵諸上揭規定、判例說明，自不能以 寄藏贓物罪相繩，是就此部分諭知無罪之判決。五、就查扣之二○○二年份、編號二○六五六三號鴿子一隻部分，本院審認被告竊取 該賽鴿犯行，已為本案竊盜罪之起訴效力所及而併予審判，已如前述。至就查扣 之二○○○年份、編號二○五九七一、二○五九七三號鴿子二隻部分，被告是否 涉犯竊盜罪嫌，待公訴人另行偵辦處理，惟縱認被告竊盜該賽鴿二隻犯行成立， 核與本案審認之連續攜帶兇器竊盜未遂犯行之時間相距二年餘，難認被告係基於 概括之竊盜犯意為之，本院無從併予審酌，附此敘明。叁、據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項、 第三百條，刑法第五十六條、第三百二十一條第二項、第一項第三款、第二十六 條前段、第四十七條、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，罰金 罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。本案經檢察官劉邦繡到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 二十六 日
臺灣新竹地方法院刑事第一庭
審判長法 官 賴 淑 敏
法 官 彭 淑 苑
法 官 黃 美 文
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀( 應附繕本 )，上訴於臺灣高等法院。
書 記 官 陳 秀 子
中 華 民 國 九十三 年 五 月 二十六 日
附錄本案論罪科刑所適用法條全文：
刑法第三百二十一條
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
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