臺灣板橋地方法院刑事判決 九十三年度訴字第二六七號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
丙○○
右二人共同指定
義務辯護人 李弘仁 律師
蔡柱 律師
右列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十二年度偵字第九
九七七號），本院判決如左：
主 文
乙○○販賣第一級毒品未遂，累犯，處有期徒刑捌年。扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重零點伍柒公克）沒收銷燬之，新台幣叁仟伍佰元沒收。丙○○幫助販賣第一級毒品未遂，處有期徒刑肆年。扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重零點伍柒公克）沒收銷燬之，新台幣叁仟伍佰元沒收。 事 實
一、乙○○於民國八十年間因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣臺北地方法院以八十年 度訴字第四七五號判決判處有期徒刑四年確定，於八十年九月二十六日起算刑期 ，指揮書執畢日期為八十三年十二月二十七日，於八十二年六月十二日假釋交付 保護管束，觀護結束日期為八十三年十二月二十七日。復於八十二年間因違反肅 清煙毒條例案件，經臺灣士林地方法院以八十二年度重訴字第一四號判決判處有 期徒刑四年六月確定，刑期自八十三年四月二十六日起算，指揮書執畢日期為八 十六年十二月十六日。上開假釋經撤銷，應執行殘刑有期徒刑一年六月十四日， 接續於上開案件即自八十六年十二月十七日起算刑期，指揮書執畢日期為八十八 年六月三十日。並於八十六年五月十九日假釋交付保護管束，觀護結束日期為八 十八年五月十七日。於八十八年間復經撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑一年十一 月二十八日，於九十年八月六日執行完畢。丙○○於七十九年間因違反肅清煙毒 條例案件，經臺灣士林地方法院以七十九年度訴字第一八六號判決判處有期徒刑 五年六月確定，並經減刑，於八十一年十二月二十一日假釋交付保護管束；於八 十三年間復因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣高等法院以八十三年度上訴字第一 三○號判決判處有期徒刑四年六月確定，於八十三年一月三十一日起算刑期，指 揮書執畢日期為八十七年五月二十四日。而上開假釋經撤銷，應執行殘刑二年六 月七日，接續上開案件於八十七年五月二十五日起算刑期，指揮書執畢日期為八 十九年十二月一日；又於八十五年六月十五日假釋交付保護管束，觀護結束日期 為八十九年十一月十三日。再於保護管束期間，再度違反肅清煙毒條例案件，經 臺灣士林地方法院以八十六年度訴字第七九六號判決判處有期徒刑三年六月確定 ，刑期自八十六年十二月二十九日起算，指揮書執畢日期為九十年六月二十六日 。前開假釋亦經撤銷，應執行殘刑有期徒刑四年四月二十九日，接續上開案件於 九十年六月二十七日起算刑期，指揮書執畢日期為九十四年十一月二十四日。九 十一年一月三日經假釋出獄交付保護管束，觀護結束日期為九十四年八月三十一 日。（現撤銷假釋，執行殘刑有期徒刑三年七月二十八日，本件不構成累犯）。
二、緣丁○○素有施用第一級毒品海洛因之惡習，並因毒品危害防制條例案件經臺灣 士林地方法院檢察署通緝，於九十二年五月十一日十五時許在臺北縣淡水鎮一段 二十四巷口為警查獲，丁○○於警方訊問時，主動供出第一級毒品海洛因之來源 ，即係透過丙○○向乙○○購買，丁○○希冀戒除毒品，並主動表示願意配合警 方追查丙○○、乙○○二人，丁○○在警方授意下，明知自己無購買毒品之意思 ，撥打電話聯絡丙○○佯稱自己欲購買第一級毒品海洛因新台幣（下同）三千五 百元，而丙○○、乙○○明知海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所 規定之第一級毒品，不得非法持有以及販賣，乙○○竟意圖營利，而丙○○基於 幫助乙○○販賣毒品之故意，先由丙○○於九十二年五月十一日下午十六時許， 接獲丁○○之來電後，與丁○○相約前往臺北縣中和市○○路、南山路口附近見 面，丙○○抵達後先確認丁○○攜帶之紙鈔並非偽造之貨幣，再以電話聯絡乙○ ○前來，乙○○則持第一毒品海洛因一包（淨重零點五七公克）前往前述地點販 賣與丁○○，丁○○將五千五百元（其中二千元係清償先前之債務）交給乙○○ ，乙○○則交付第一級毒品海洛因一包給丁○○，完成交易後，立即為埋伏於附 近之警員查獲，並從丁○○身上扣得乙○○所有供販賣用之第一級毒品海洛因一 包，從乙○○身上扣得五千五百元（其中二千元係丁○○欲清償債務所用），此 次交易因而未遂。
三、案經臺北市政府警察局北投分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據被告乙○○、丙○○均否認有右揭犯行，被告乙○○辯稱伊經由被告丙○○ 介紹而認識丁○○，當日是丁○○要還錢，伊並沒有販賣毒品，且毒品係在丁○ ○身上查獲，不是在伊身上查獲云云。被告丙○○辯稱因為丁○○積欠乙○○債 務，當時丁○○是要還錢給乙○○，且當日上午因為伊毆打丁○○，所以丁○○ 挾怨報復，誣指被告二人販毒云云。辯護人為被告二人辯稱：證人丁○○偵查中 之證述係屬傳聞證據，無證據能力，且扣得之第一級毒品海洛因、金錢，係警方 陷害教唆所取得之證物，亦無證據能力，證人丁○○、甲○○之證詞間對於丁○ ○有無讓女警搜身有所不同，是以毒品來源甚為可疑，又證人丁○○九十二年五 月十一日十四時許因通緝為警逮捕，並供稱於當日下午三時許施用第一級毒品海 洛因，豈會在一小時之後毒癮發作而聯絡被告二人購買毒品，是證人丁○○所言 因毒癮發作，欲購買毒品一事，即屬虛妄，證人丁○○本身無購買毒品之意，而 係應警方之要求，配合誘捕無販賣意圖之被告二人，足證被告二人係因警方陷害 教唆下被埋伏員警逮捕。經查：
㈠程序部分：證人丁○○於偵查中具結之證言，係被告以外之人於偵查中向檢察 官所為之陳述，符合刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，且辯護人 並無指出顯不可信之情形，是得以作為證據。而警調機關在偵查販毒等重大危 害社會治安且又屬難以偵查之案件時，在不違反人身自由之不可受侵犯之憲法 基本權之保障下，自得以符合比例原則之手段以偵查此類犯罪，所謂「陷害教 唆」，係指犯罪行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，使萌生 犯意，進而著手實施犯罪構成要件。於販毒案件中，犯罪嫌疑人均本即具有販 賣毒品之犯意，初非警調人員所造意，警調人員為查獲販賣毒品之犯罪而授意
原本無購買毒品真意之人，佯裝欲購買毒品向具有販毒犯意之犯罪嫌疑人告以 欲購買毒品，自屬在不違反上開憲法上基本權之保障原則下，為使國家社會免 於毒品之危害，所不得不採行之偵查手段，此與憲法上之比例原則無違，因之 ，在此等案件中，由「陷害教唆」所蒐集而來之證據資料，自得顯現於公判庭 ，採為法院論罪科刑之依據，其證據能力殊無疑問。況於此類犯罪中，犯罪嫌 疑人均本即具有販賣毒品之犯意，因教唆人之教唆而彰顯其犯行，非警調人員 所造意。
㈡證人丁○○於九十二年五月十一日十五時許在臺北縣淡水鎮○○路○段二十四 巷口為警查獲，並供出毒品來源，並願意配合警方查緝毒品來源事實，迭據證 人丁○○於偵查中、本院審理時證述明確，於偵查中結證證稱「因觀察勒戒通 緝執行，警察查到我家中查獲後問毒品來源，我告訴警察願意協助，我告訴警 察『崁仔』及『阿西』賣海洛因給我，後來我打電話給『崁仔』，約在景安站 ，說要買三千五百元的海洛因，丙○○說我之前有欠他錢，要加減還一點，我 說會帶五千五百元，到景安站丙○○核對有五千五百元之數目沒有錯，丙○○ 就打電話叫乙○○過來，乙○○在捷運站交給我一包以衛生紙包起來之東西， 衛生紙上寫三點五，後來警察就過來圍捕，錢是警察指示我先掏腰包，協助辦 案，錢是我的」（請見偵卷第八十五頁正、反面）。審理中結證證稱：伊因毒 品案件遭警方通緝到案，警方要伊說出來源，伊願意配合找出毒品來源，警方 先作形式搜身，再請伊母親到伊到廁所搜身，因沒有被告乙○○之電話，所以 打電話給被告丙○○，跟他說要拿三千五百元之東西，另外二千元是要還他， 約好地點之後，警方陪同伊到約定地點，被告丙○○到現場後確定金額沒錯後 ，就打電話通知被告乙○○前來，伊將五千五百元交給被告乙○○，而乙○○ 將一包以衛生紙包裹之海洛因交付給伊等語（請參見本院九十二年三月三十日 審判筆錄、第六頁起至第十頁）。查，證人丁○○與被告二人夙無嫌隙，衡諸 常情，證人無干冒偽證罪之風險無端設詞構陷被告二人，縱若被告丙○○辯稱 其曾毆打證人丁○○，然證人丁○○與被告乙○○無冤無仇，何需陷害被告乙 ○○。次查，證人甲○○即臺北市政府警察局北投分局警員於本院審理中結證 證稱：「丁○○因毒品案件被通緝，遭逮捕之後，丁○○有心要戒除毒癮，願 意幫助警方追查毒品來源，當時有請女警幫忙搜身，之後丁○○說要買毒品， 因擔心丁○○逃跑，所以在警方監視下，由丁○○打電話跟被告丙○○說要買 毒品，並約好地點，之後伊會同其他員警就埋伏在臺北縣中和市○○路、南山 路口附近，而第一個男子到現場後先點錢數目是否正確，十幾分鐘後，另外一 個男子出現，證人丁○○把錢給第二名男子，該男子交給丁○○東西，而第一 個男子一直在附近徘徊，等該第二名男子與丁○○分開後，伊立即從丁○○手 上扣得用衛生紙包裝之海洛因一包，且旋即逮捕被告二人，在現場時不知道被 告二人之姓名，是帶回派出所後才知道」等語相符（請見本院九十三年三月三 十日審判筆錄第十三頁至第二十頁）。是證人丁○○為警查獲後，供出毒品來 源係向被告乙○○買受，因無法直接與被告乙○○聯繫，先以電話聯絡被告丙 ○○表示欲向被告乙○○購買第一級毒品海洛因三千五百元，於前揭時地被告 丙○○先審查金額正確後，方聯絡被告乙○○到現場交付海洛因給丁○○，且
為警當場查獲，並從證人丁○○身上扣得海洛因一包（淨重零點五七公克）， 被告乙○○身上扣得五千五百元等情，證人丁○○、甲○○二人之證詞互核一 致。雖證人丁○○、甲○○對於丁○○究竟由何人搜身乙節之證述有所出入， 然對於丁○○因通緝案件經警方逮捕後，確實有搜身，確定張女身上並無第一 級毒品海洛因等重要事實之證詞相符，是證詞略有出入之部分，不影響渠等二 人證詞之證明力。且警方從丁○○手中扣得之海洛因一包，經送法務部調查局 鑑定，確含第一級第六項毒品海洛因成分，淨重零點五七公克，有法務部調查 局調科壹字第○六○○○七二二○號鑑定通知書附卷可按，復有從被告乙○○ 身上扣得之五千五百元（其中二千元係張女清償債務之款項）可資佐證。被告 丙○○、乙○○辯稱證人丁○○係積欠被告乙○○債務，所以二人才會先後到 前揭地點與證人丁○○會面，該五千五百元係丁○○清償債務之款項云云，然 查，倘證人丁○○係單純清償債務，被告丙○○何需先到現場四處事先勘查， 且確認金額正確並無偽鈔後，再通知被告乙○○出面進而收取金錢，且被告丙 ○○在附近四處徘徊，被告二人之行徑與常人迥異，如證人丁○○係透過被告 丙○○向被告乙○○借款，亦得直接向被告丙○○清償債務即可，何需如此大 費周章，顯然被告丙○○係為被告乙○○留意有無被警方查緝之可能性而作勘 查、把風之行為。按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格， 無論瓶裝或紙包，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價差，亦隨時依雙方 資力、關係之深淺、需求之數量、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝 是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能性之風險評估等，而異其標準 ，非可一概而論，販賣之利得除經坦承及價量俱臻明確外，委難察得實情，販 賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，但其圖利之非法販賣行為則一，販賣海 洛因行為，事涉重典，苟無利潤可圖，被告乙○○殊無任意將海洛因讓與他人 之可能。苟非營利，且確實有利可圖，當無干冒重刑交付毒品之理。綜上所述 ，被告二人辯稱殊無可信。本件事證明確，被告二人犯行洵堪認定，應依法論 科。
二、被告丙○○與證人丁○○約定交易毒品之時間、地點，並於前揭時地探查證人丁 ○○是否真意購買，四周是否安全無虞後，聯繫被告乙○○前往現場與證人丁○ ○交易第一級毒品海洛因，被告乙○○已著手於販賣第一級毒品海洛因，因該交 易係證人丁○○為配合警方查緝毒販，而假詞託言向被告佯稱欲購買毒品施用， 實無購買毒品之真意，尚難認被告乙○○與證人丁○○之間買賣之意思表示趨於 一致，加以被告乙○○該次販賣毒品之犯行，係在警方嚴密監控下，第一級毒品 海洛因並無擴散之危險，是被告乙○○之犯行未達既遂之階段。核被告乙○○所 為係犯修正後毒品危害防制條例第四條第六項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪 。被告丙○○對於被告乙○○販賣第一級毒品之行為，提供實質助力使被告乙○ ○易於實施犯罪行為，係犯刑法第三十條、修正後毒品危害防制條例第四條第六 項、第一項幫助販賣第一級毒品未遂罪。而毒品危害防制條例於九十二年七月九 日修正公布，於九十三年一月九日生效，原條例第四條第五項之規定，更易為第 四條六項，經比較新舊法結果，被告乙○○、丙○○所犯前開二罪，依修正後之 同法第四條第一項、第六項之規定，刑罰與修正前同條規定相同，並無不利，是
依刑法第二條第一項前段規定，自應適用修正後毒品危害防制條例第四條第六項 、第一項之規定處斷。至被告乙○○因販賣毒品而持有毒品之低階行為，已為高 度販賣行為所吸收，不另論罪。被告乙○○於八十年間因違反肅清煙毒條例案件 ，經臺灣臺北地方法院以八十年度訴字第四七五號判決判處有期徒刑四年確定。 於八十年九月二十六日起算刑期，指揮書執畢日期為八十三年十二月二十七日， 於八十二年六月十二日假釋交付保護管束，觀護結束日期為八十三年十二月二十 七日。復於八十二年間因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣士林地方法院以八十二 年度重訴字第一四號判決判處有期徒刑四年六月確定，刑期自八十三年四月二十 六日起算，指揮書執畢日期為八十六年十二月十六日。上開假釋經撤銷，應執行 殘刑有期徒刑一年六月十四日，接續於上開案件即自八十六年十二月十七日起算 刑期，指揮書執畢日期為八十八年六月三十日。並於八十六年五月十九日假釋交 付保護管束，觀護結束日期為八十八年五月十七日。又經撤銷假釋，應執行殘刑 有期徒刑一年十一月二十八日，甫於九十年八月六日執行完畢，有臺灣高等法院 被告全國前案紀錄表一份附卷可憑，其於有期徒刑執行完畢五年內再犯本件有期 徒刑以上之罪，為累犯，惟毒品危害防制條例第四條第一項之法定本刑為死刑、 無期徒刑，依刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項規定均不得加重，爰僅 就罰金刑部分加重。被告乙○○已著手於毒品買賣，因發生外界障礙，未能發生 預期結果，為未遂犯，應刑法第二十六條前段減輕其刑，死刑部分減輕為無期徒 刑、或為十五年以下十二年以上有期徒刑；無期徒刑部分減輕為七年以上有期徒 刑。被告丙○○除依刑法第二十六條前段減輕其刑外，並依同法第三十條第二項 規定遞減輕其刑，死刑部分遞減輕為七年以上有期徒刑、或為七年六月以下六年 以上有期徒刑；無期徒刑部分遞減為三年六月以上有期徒刑。被告乙○○為牟利 而販賣毒品與他人，而被告丙○○竟施以助力，二人之行為嚴重危害國民身體健 康及社會風氣，犯罪惡性非輕，惟販賣毒品數量有限，且販賣對象僅丁○○一人 ，惟犯後仍均否認犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。扣案之白色粉末 一包（淨重零點五七公克），係查獲之第一級毒品海洛因，業如前述，不問屬於 犯人與否，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬之。被 告販賣毒品所得三千五百元，應依同條例第十九條第一項規定宣告沒收。三、不另為無罪之諭知部分：
㈠公訴人於蒞庭時擴張起訴部分：被告丙○○與被告乙○○以相同手法於九十二 年三月間起陸續販賣第一級毒品海洛因與丁○○，因認渠等違反毒品危害防制 條例第四條第一項販賣第一級毒品罪嫌。
㈡按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪。犯罪事實應依證據認定之， 無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判 決。刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。所謂認 定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證 據自須適合於被告犯罪事實認定，始得採為斷罪資料，苟未能發現相當證據， 或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，亦有最高法 院二十九年上字第三一０五號及四十年台上字第八六號判例意旨可資參照。 ㈢訊據被告二人均堅詞否認右揭犯行，辯稱從未販賣第一級毒品與丁○○云云。
經查，證人丁○○於偵查中結證證稱：九十二年二月、三月間伊以易付卡方式 聯絡陳清河、張文藝，伊與陳清河、張文藝二人約在臺北市○○○路○段附近 見面，先交付陳清河、張文藝二人三千元到一萬元不等之金額，先後一、二十 次，他們帶我到臺北縣中和市○○路、南山路口的景安捷運站附近，與乙○○ 交易毒品，後來陳清河、張文藝因搶奪案件被抓，我就直接找乙○○交易海洛 因三、四次，地點都是在景安站，後來乙○○電話換了，就透過丙○○與乙○ ○交易，先後有四、五次，也是在景安站交易等語（請見偵卷第八十四頁背面 、八十五頁）。於本院審理中結證證稱：先透過朋友向被告乙○○購買毒品， 之後朋友入獄後，自己向被告乙○○購買毒品，一次金額不會超過五千元，而 伊本人跟被告乙○○購買次數二、三次，而透過朋友購買約十次，而每次購買 之毒品重量均不記得等語（請見本院九十三年五月十一日審判筆錄第五頁至十 三頁）。是以證人丁○○於偵查中對於九十二年三月間至同年五月十一日前該 段期間內向被告乙○○購買毒品之次數、時間、購買之毒品重量、購買金額等 重要陳述皆與審判中之證詞有所出入，是其證言顯有瑕疵，且無任何相關證人 、證物佐證證人丁○○就該部分之陳述確屬實在，該證據力甚為薄弱，不足使 法院形成有罪之確信，此外，復查無其他積極證據證明被告二人有公訴人所指 之該部分犯行，不能證明被告二人有該部分犯行，依法應為無罪諭知，而公訴 人認為與前開犯罪有連續犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知，附此敘 明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，修正後毒品危害防制條例第四條第六項、第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第二條第一項前段、第四十七條、第三十條第一項、第二項、第二十六條，判決如主文。本案經檢察官程秀蘭到庭執行職務
中 華 民 國 九十三 年 五 月 二十五 日 臺灣板橋地方法院刑事第十四庭
審判長法 官 趙義德
法 官 楊明佳
法 官 絲鈺雲
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。 書記官 許清秋
中 華 民 國 九十三 年 五 月 三十一 日毒品危害防制條例第六條
以強暴、脅迫、欺瞞或其他非法之方法使人施用第一級毒品者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑；處無期徒刑或十年以上有期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
以前項方法使人施用第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
以第一項方法使人施用第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
以第一項方法使人施用第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第十八條
查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。
前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同行政院衛生署定之。
毒品危害防制條例第十九條
犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。犯第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。