臺灣屏東地方法院民事判決 九十二年度訴字第六八八號
原 告 聯信商業銀行股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 林展義律師
被 告 己○○
丁○○
乙○○
共 同
訴訟代理人 鍾治漢律師
右當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國九十三年四月二十七日辯論終結
，判決如左：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告於民國八十九年七月一日由保證責任屏東縣屏東市第一信用合作社（下 稱屏東一信）與臺中市第六信用合作社（下稱臺中六信）合併改制而成立，概括 承受屏東一信之債權債務，有財政部八十八年十二月二十九日臺財融字第八八七 七三二０五號函在卷可參，並為兩造所不爭執，應認為真實。二、原告主張：被告己○○前於八十五年十一月六日以其子即被告丁○○為保證人， 向屏東一信借貸新臺幣（下同）一千零三十萬元、七百六十萬元等二筆款項，約 定期限八十七年一月六日，嗣期滿雙方合意展期至九十年一月六日，惟被告己○ ○自八十九年九月六日起即停止繳息，經原告起訴並以其擔保品取償，迄今尚欠 一千七百六十六萬八千五百六十二元及利息等。詎己○○、丁○○為避免所有如 附表所示不動產（下稱系爭不動產）遭執行取償，竟與被告乙○○通謀而為虛偽 意思表示，於八十九年十一月二十三日將系爭不動產設定最高限額抵押權三百萬 元（下稱系爭抵押權）予乙○○，爰依民法第八十七條第一項、第一百一十三條 、第二百四十二條、第一百八十四條之代位回復原狀、侵權行為等法律關係之規 定，請求被告乙○○塗銷就系爭不動產設定之抵押權；又縱被告間之設定行為非 通謀虛偽意思表示，然渠等就行為損害原告之債權亦已明知，另依民法第二百四 十四條第一項、第二項規定請求撤銷被告間就系爭不動產所為之抵押權設定契約 ，並依同條第四項之規定請求被告乙○○塗銷系爭抵押權登記等語。㈠先位聲明 ：⒈確認被告己○○、丁○○與被告乙○○間就如附表所示不動產向屏東縣屏東 地政事務所以八十九年屏登字第二三二二二０號所為三百萬元之抵押權設定契約 所擔保之債權不存在。⒉被告乙○○應將前項抵押權登記塗銷；㈡備位聲明：⒈ 被告己○○、丁○○與被告乙○○間就如附表所示不動產，向屏東縣屏東地政事 務所以八十九年屏登字第二三二二二０號所為三百萬元抵押權設定契約應予撤銷 。⒉被告乙○○應將前項抵押權登記塗銷。
三、被告答辯：被告己○○、丁○○右揭時間確曾向被告乙○○借款三百萬元，並於 八十九年十一月二十四日、同年月三十日、九十年一月十八日分別經匯款或現金
收受一百萬元、一百四十五萬元、五十五萬元，以系爭不動產設定抵押權為擔保 並非通謀虛偽意思表示，乙○○取得系爭不動產抵押權係本於有償行為，於設定 時對己○○、丁○○與原告間借貸與繳息情形亦不知情，遑論有詐害債權行為。 聲明：駁回原告之訴。
四、兩造不爭執之事項：
㈠卷附顯示乙○○所有華僑商業銀行屏東分行（下稱華僑銀行）帳號000000 00000000號活期儲蓄存款帳戶，於八十九年十一月二十四日轉出一百萬 元並匯款至丁○○所有郵局帳號00000000000000帳戶；乙○○同 帳戶八十九年十一月三十日以相同方式轉出一百三十二萬三千元，連同以「臨時 存欠」方式轉匯十二萬七千元，共計一百四十五萬元匯入丁○○上開郵局帳戶等 紀錄之華僑銀行、郵局存摺節本、華僑銀行存取款憑條、轉帳傳票、匯款委託書 及九十三年三月二十四日僑銀屏營字第五六號復本院函暨附件客戶往來明細表 形式上為真正。
㈡被告己○○於八十五年十一月六日以被告丁○○為連帶保證人，向原告借款一千 零三十萬元、七百六十萬元，八十九年九月六日停止繳息，經原告以其擔保品聲 請強制執行後，獲償五百一十三萬八千二百九十四元，尚欠一千七百六十六萬八 千五百六十二元。
五、兩造爭執之事項：
㈠系爭抵押權設定行為是否通謀虛偽意思表示？ ㈡被告設定系爭抵押權是否詐害原告之債權？
六、本院之判斷：
㈠按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，依民法第八十七條第一項規定，其 意思表示固屬無效，惟第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該 第三人應負舉證之責，最高法院四十八年臺上字第二九號判例可資參照。本件原 告主張被告間就系爭不動產所為最高限額抵押權設定登記行為係通謀虛偽意思表 示而無效，應就此事實負舉證責任。
㈡查被告己○○、丁○○因向被告乙○○借款，於八十九年十一月二十三日設定最 高限額三百萬元抵押權予乙○○，並陸續共同簽發面額各為一百萬元、一百四十 五萬元、五十五萬元之本票共三張，旋分別於八十九年十一月二十四日、同年月 三十日由乙○○依序匯款一百萬元、一百四十五萬元，及九十年一月十八日以現 金交付五十五萬元，共計三百萬元之事實，除據原告就乙○○右揭時間確有支付 上開金額能力之事實不爭執，並經證人即己○○之子、丁○○之兄戊○○到庭證 稱：「我弟弟（丁○○）．．．在外欠人家錢，為解決外面的債務，本件貸款是 透過我向乙○○借的．．．因為我每個月都會與乙○○見面，利息每月月底前我 父親與我弟弟將利息透過我拿給乙○○．．．」（詳本院卷第一二八頁、第一二 九頁筆錄）、「這三張本票是我父親與我弟弟分三筆在匯款前我看著他們親自簽 的，由我拿給乙○○，每交一張本票，他（乙○○）就匯一筆」（詳本院卷第一 三０頁筆錄）等語，其款項流程復有兩造不爭執其形式真正之上開存摺節本、存 取款憑條、支出傳票、匯款委託書為據，又經本院向華僑銀行函查而據該行以九 十三年三月二十四日僑銀屏營字第五六號函回復說明在卷可稽，堪信為真。
㈢原告雖以：⒈己○○、丁○○對原告負擔前開債務在先，若嗣後果曾向乙○○借 得三百萬元，就借得款項範圍應有能力且必將主動清償積欠原告之借款；⒉依卷 附系爭不動產登記謄本記載，被告就設定系爭抵押權所擔保債權之「利息」、「 遲延利息」均約定為「無」，「違約金」則記載為「依照契約約定」，顯與情理 有違；⒊依乙○○於本院訊問時之陳述，上開三百萬元借款顯係戊○○先前所借 ，與己○○、丁○○無涉；⒋被告就系爭抵押權之設定，其約定清償期既已於九 十年十一月二十日屆滿，時逾二年，被告不僅未能提出已經清償之證據，亦未見 乙○○行使系爭抵押權一節，與卷附己○○、丁○○簽發面額為一百萬元、一百 四十五萬元、五十五萬元之支票三紙，其票載發票日相隔二月以上，票號竟仍連 續，均與常理有違等情，主張被告間並無借款之事實，系爭抵押權設定顯為通謀 虛偽意思表示云云。惟查：
⒈己○○、丁○○於八十九年九月六日停止對原告繳納借款利息時，其所欠債務僅 本金部分即達一千六百九十三萬三千零一十九元，有債權憑證一紙在卷可稽，並 為兩造所不爭執，堪信為真。衡情，一般人於積欠債務並無力清償時，除因受暴 力威脅，或有明顯利率差別、期限優惠等利益，或因擔保品遭執行將受重大不利 益，直接影響重建計劃等特殊因素外，其財務狀況既已不佳，原鮮有無端以債養 債，增加設定手續等費用支出而使財務益形惡化，猶因更舉新債仍無法清償而徒 生怨隙者。況己○○、丁○○自乙○○取得之款項僅三百萬元，較諸積欠原告之 債務，顯然杯水車薪，無助於改變因違約而遭強制執行之事實，毫無實益，自難 僅因己○○、丁○○未對原告清償而當然否定其借款之事實。 ⒉被告就上開借款所約定之利息為八厘，僅因節稅考量，未於抵押權設定時據實記 載等情，業據證人即右揭時間為被告辦理系爭抵押權設定登記之代書丙○○到庭 證述在卷，核與現行不動產登記實務於設定抵押時，就所擔保債權之實際利息、 違約金等事項，每多未按實際約定填載之實務現況，尚無不合。 ⒊被告乙○○於本院審理時，雖陳稱因相信訴外人戊○○之債信而同意借款，就利 息部分亦陳明係約定每月直接向戊○○拿等語（詳本院卷第一三二頁筆錄），惟 依其全部陳述意旨，除表示與被告己○○、丁○○之關係，係因熟識訴外人戊○ ○並時常到其家中聊天而認識，先前與渠父子三人並均無金錢往來（詳本院卷第 一三一頁、第一三二頁筆錄），就系爭借貸之經過，亦陳稱：「他（戊○○）只 是大約提起是家裏要用，沒有說誰要借．．．後來我們到代書事務所那裏才知道 他是拿他弟弟及父親的不動產來設定，因為他先前是說他家裏要用錢，所以我也 不知道這筆錢是誰要用．．．」等語（見本院卷第一三二頁筆錄），核與前引證 人戊○○於本院訊問時之證述不相違背，與系爭借貸之借款人為己○○、丁○○ 之事實，亦非齟齲。另徐銘健於本院訊問時，對於系爭抵押權設定之時間雖表示 為借款交付後所為云云，然此既與上開不動產登記謄本、存摺節本、存取款憑條 、支出傳票、匯款委託書所示不符，顯係時間久遠致記憶模糊使然，應不影響前 揭事實之認定，猶無從當然獲致其借貸契約相對人即為戊○○之結論。申言之， 被告乙○○於證人戊○○出面探詢借款之意願時，雖僅據稱係家人要用，未經明 確告知借款之人，惟依前述，其八十九年十一月二十三日接受設定系爭抵押權時 ，被告己○○、丁○○不僅已親自出面，所提供為抵押權標的者，並為自己所有
如附表所示不動產，隨後，被告乙○○先後三次收受之本票，亦均為己○○、丁 ○○所共同簽發，乃其逐次交付同額款項，匯款對象猶為被告丁○○之帳戶，凡 此，應可認其交付借款前，就借款之人為己○○、丁○○一節，原有認識。退步 言之，苟如原告主張上開借款對象果為戊○○，被告己○○、丁○○僅係提供擔 保物之人，然己○○、丁○○因與原告前開借貸及保證關係，已積欠鉅額債務， 顯然隨時有遭債權人聲請保全執行之風險，其借得款項自無冒險匯入丁○○帳戶 之必要，況系爭借貸關係之借款人果為戊○○，而己○○、丁○○僅屬提供擔保 物之人，其情節就被告乙○○本於有償行為而取得設定為系爭抵押權人所應有之 保障亦不生影響，對本件原告之請求，顯無臨訟掩飾之動機。 ⒋又被告乙○○與訴外人戊○○係多年好友，復因信賴關係而同意對其家人即己○ ○、丁○○借款，前已論及，其借貸關係原有人情之考量，與一般將本求利為目 的者，已然有間，參以其債權尚設有系爭抵押權可供擔保，有恃無恐，則乙○○ 或因礙於交情，或而斟酌時機，考慮擔保物之行情而未於期滿即循法律途徑求償 ，尚難認與事理有違。此外，卷附己○○、丁○○共同簽發用以擔保系爭借款之 本票三張，雖其票號各為一二三九七七、一二三九七九及一二三九八０，幾乎全 部連號，然依其面額少則五十五萬，多至一百四十五萬元，均非一般人日常生活 消費所頻繁往來交易之金額，原告復不能證明渠二人平日有大量使用本票之需求 或習慣，衡諸常情，亦難僅以其數月間簽發之本票仍有連續情形即認有造假情事 ，是本件原告就其主張被告前揭借貸行為係通謀虛偽意思表示之事實，顯難認為 已盡舉證責任。
⒌另按，最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額 之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。故最 高限額抵押契約之當事人於設定抵押之物權行為意思表示如係屬真意，則縱使設 定當時或嗣後所擔保之債權並未發生，亦僅債權人不得就未發生之債權行使抵押 權而已，非謂該抵押權之設定即係通謀虛偽意思表示而當然無效（最高法院八十 七年度臺上字第四八四號判決參照），原告既不能證明被告上開借貸關係不實， 其主張系爭最高限額抵押權之設定為通謀虛偽意思表示，猶屬無據。 ㈣第按，債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益 人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之，民法第二百四十四條 第二項著有規定。又民法第二百四十四條第一項之撤銷訴權，依同法第二百四十 五條規定，自債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使而消滅。該項法定期間為 除斥期間，其時間經過時權利即告消滅。此項除斥期間有無經過，縱未經當事人 主張或抗辯，法院亦應先為調查認定，以為判斷之依據，最高法院八十五年臺上 字第一九四一號判例可資參照。前揭被告間就系爭不動產設定最高限額三百萬元 抵押權之事實，固據原告自承於八十九年十一月二十三日就己○○其他財產聲請 假扣押時，即已知悉，惟最高限額之抵押契約，既指所有人提供抵押物，與債權 人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權而 設定之契約，已如前述，其抵押權之設定，自非當然可認為有擔保之債權存在。 今原告雖已知被告就系爭不動產設有上開抵押權，然至本件起訴後，未據被告提 出答辯前，其經本院闡明而仍未能具體說明被告間除就系爭不動產設定前開最高
限額抵押權外，究竟有何借貸關係存在（詳本院卷第四十六頁，第一次言詞辯論 筆錄），是其因試探而提起本件訴訟，並無其他事證可認於起訴前即明知被告間 已有系爭借貸關係發生，尚難認其起訴主張撤銷訴權已逾除斥期間。 ㈤被告乙○○係因借貸關係而經己○○、丁○○以系爭不動產設定抵押權，其就抵 押權之取得已付出相當代價，應認為有償行為。原告主張被告乙○○於右揭行為 時，明知其設定行為有損害於原告之權利云云，無非以被告乙○○與被告己○○ 、丁○○彼此間關係親密，對渠二人積欠原告一千多萬元應該知悉云云為唯一論 據（詳本院卷第一百四十六頁筆錄），然此不僅為被告所否認，依常理，一般人 對於欠債無力清償多認為非光彩之事，縱至親尚未必見告，況對意中求貸之對象 ，其提昇自己形象以便順利借款尚惟恐不及，豈有據實相告之理。是原告既不能 證明被告乙○○於系爭抵押權設定時，就己○○、丁○○已積欠原告鉅額債務已 經知悉，其主張代位撤銷被告間就系爭不動產所為之抵押權設定契約，即無可採 。
六、綜上所述，被告己○○、丁○○、乙○○間所為之借貸及抵押權登記行為既屬真 正，且被告乙○○因借貸關係交付借款而取得系爭抵押權為擔保，亦屬相當之對 價，並無損害原告債權之虞，則原告先位聲明請求確認被告間就系爭抵押權所擔 保之債權不存在，命被告乙○○塗銷抵押權登記，及備位聲明請求撤銷被告就系 爭不動產所為抵押權設定契約，並命被告乙○○塗銷抵押權登記，於法均屬無據 ，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一 論述。
八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 五 月 十 一 日 臺灣屏東地方法院民事第二庭
~B法 官 陳松檀
右為正本，係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
~B法院書記官 謝天祥
中 華 民 國 九十三 年 五 月 十 二 日【附 表】
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│ │所有人│ 標 示 │種類│
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│⒈│己○○│屏東縣萬丹鄉○○段五六四地號 │土地│
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│⒉│己○○│屏東縣萬丹鄉○○段六七三之二地號 │土地│
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│⒊│丁○○│屏東縣萬丹鄉○○段第四０七建號 │房屋│
│ │ │門牌號碼：屏東縣萬丹鄉街後六一號 │ │
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