臺灣嘉義地方法院民事判決 九十一年度訴字第七七一號
原 告 乙○○
訴訟代理人 蕭敦仁律師
複代理人 劉榮村律師
蕭世芳律師
被 告 甲○○
號
訴訟代理人 蔡碧仲律師
凃愛紳律師
被 告 財團法人天主教聖馬爾定醫院 設嘉義市○○路○段565號
法定代理人 陳美惠
訴訟代理人 蔡碧仲律師
凃愛紳律師
周欣怡律師
右列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國九十三年四月二十八日言詞辯論終結而
判決如左：
主 文
被告財團法人天主教聖馬爾定醫院應給付原告新台幣（下同）貳佰拾捌萬陸仟零肆拾陸元，以及從民國九十一年十二月十八日起，至清償日止，按照年息百分之五計算的利息。
原告所提其餘訴訟及假執行聲請，均應駁回。
本案訴訟費用，應由被告財團法人天主教聖馬爾定醫院負擔五分之四，原告負擔五分之一。
本件判決第一項在原告提出柒拾貳萬捌仟元擔保金後，可以假執行；但被告財團法人天主教聖馬爾定醫院在假執行程序實施前，預先提供貳佰拾捌萬陸仟零肆拾陸元擔保後，可以免除假執行。
事實及理由
壹、原告主張：
一、被告楊禎淇為原告生產主治醫師，受僱於被告財團法人天主教聖馬爾定醫院（ 以下簡稱；聖馬爾定醫院），原告因第一胎有「前置胎盤」，但被告楊禎淇在 未知告為何前置胎盤需剖腹生產的情形下，原告於民國八十八年十月一日剖腹 產下一胎，而被告甲○○明知原告因前置胎盤而剖腹生產，若和第二胎懷孕間 隔時間過短，胎盤極可能會沿上次剖腹產舊傷口植入，造成比前置胎盤更嚴重 的「植入性胎盤」，卻未告知原告此種危險，並向原告表示不必避孕。 原告於八十九年五月五日再度懷孕，但自同年六月二日起，陰道即密集頻繁且 多次大量出血，甚至伴隨有如掌心般血塊排出，此時，被告楊禎淇已懷疑原告 有植入性胎盤現象，只囑咐原告臥床休息，未做任何處置，卻在同年六月五日 病歷上記載；計劃外科手術（planning surgical treatment）。同年八月二 十日原告因羊水破裂入院急診，被告楊禎淇才向原告表示需終止妊娠手術。二 十一日手術時，由於被告楊禎淇先前的疏失，導致原告胎盤絨毛附著在子宮肌
層之植入性胎盤，不得已將原告子宮全部切除，造成原告無法生育，而在切除 子宮的同時，又不慎切除原告約三分之一膀胱，造成原告臟器受損傷殘。 二、被告楊禎淇在手術前，依醫療法第四十六條第一項規定，違反告知義務，隱瞞 原告實際狀況，而在手術過程中，又因疏失導致原告子宮全部切除及膀胱約三 分之一切除，依民法第一八四條第二項規定，應推定被告有過失，並且，其過 失與原告所受重傷害之間，二者具有相當因果關係，依民法第一八四條第一項 、第一九一條之三規定，被告楊禎淇應負損害賠償責任。而被告聖馬爾定醫院 是被告楊禎淇僱用人，依民法第一八八條規定，被告聖馬爾定醫院應與被告甲 ○○連帶負損害賠償責任。
此外，被告聖馬爾定醫院與原告所成立的醫療契約，類似於委任契約，依民法 第二二四條規定，被告甲○○是被告聖馬爾定醫院的使用人，而被告甲○○依 同法第五三五條規定，未盡善良管理人注意義務，其使用醫療行為有過失，並 造成原告終生無法生育及膀胱切除三分之一，構成瑕疵及加害給付，依同法第 二二七條規定，被告聖馬爾定醫院應負債務不履行損害賠償責任。依消費者保 護法（以下簡稱；消保法）第七條第一項規定，被告聖馬爾定醫院提供原告醫 療服務，未能具備通常可合理期待安全性，造成原告無法生育及膀胱切除三分 之一，故被告聖馬爾定醫院應負損害賠償責任。 三、原告根據民法第一九三條、第一九五條、第二二七條之一等規定，請求被告二 人連帶損害賠償金額及項目如下：
（一）醫療費用十六萬零七百十七元。
（二）原告因傷無力照顧幼女，於八十九年九月至九十年三月僱請褓姆，計支出 九萬四千元。
（三）原告獨資開設「嘉義市私立文昌文理短期補習班」，在受傷前，有兩班正 音班授課，有學生二十六人，每期四個月，每人收費七千元，手術後，至 今三年二個月皆在停業中，損失十期收入，共計一百八十二萬元（７００ ０元乘２６乘１０）。
（四）原告正值生育年齡，因子宮遭全部切除，從此無法生育，精神上所受痛苦 ，無可言喻，又因膀胱遭切除約三分之一，原告需使用尿袋，生活上增加 諸多不便，而且，小便次數增加，夜裡經常起床小解，嚴重影響睡眠，故 請求精神慰撫金三百萬元。
四、對被告抗辯的陳述：
（一）原告八十九年十二月陸續取得全部病歷，請教專家後，於九十年二月初， 才發現被告甲○○八十九年八月二十一日手術切除原告子宮及膀胱，有所 疏失，而被告聖馬爾定醫院是被告甲○○僱用人，原告知悉被告聖馬爾定 醫院為賠償義務人後，於九十一年十二月十七日追加起訴被告聖馬爾定醫 院，故請求權時效並未消滅。
（二）消保法第七條第一項規定所謂「服務」，應指非直接以設計、生產、製造 、經銷或輸入商品為內容之勞務供給，且消費者可能因接受該服務而陷於 安全或衛生上危險者而言。醫療行為，本質上具有衛生或安全上危險，自 應適用消費者保護法，被告聖馬爾定醫院對於醫療服務是否具有合理可期
待之安全性，應負舉證責任。
（三）根據最高法院四十年台上字第七一號判例意旨：「鑑定人之鑑定，雖足為 證據資料之一種，但鑑定報告顯有疑義時，審理事實之法院，仍應調查其 他必要之證據，以資認定，不得專憑不實之鑑定報告，作為判決之唯一證 據」。
國立台灣大學附設醫院及行政院衛生署醫事審議委員會（以下簡稱；台大 醫院及衛生署醫審會）均鑑定認為；被告甲○○在切除原告子宮及膀胱手 術上無過失。但是：
１、「前置胎盤」指一種胎盤在子宮內低落至近子宮頸或高於子宮頸之狀況 ，而「植入性胎盤」則係指胎盤組織不正常附著或嵌入或穿透子宮肌層 而言。前一胎剖腹生產，下一胎有前置胎盤現象，植入性胎盤危險性增 高，被告甲○○醫師未對原告或其家屬說明，明顯有疏失。而鑑定報告 竟謂「如果被問起，醫師可憑其專業意見跟患者解說」，有失公平。 前置胎盤病患如合併有前胎剖腹產史或人工流產病史等危險致病因子， 接受高層次系列產前彩色都卜勒超音波檢查，如發現有不正常胎盤腔隙 血流增加現象，應提高警覺有植入性胎盤發生之可能性，並應告知病人 有大出血之危險性，知會麻醉醫師，泌尿外科醫師及資深有經驗之產科 醫師，事前作好大量輸血，子宮切除及膀胱、尿道重建手術之準備工作 。被告甲○○是原告主治醫師，明知右述情形，卻未提高警覺對原告做 適當醫療處置，豈會沒有過失。
「植入性胎盤」係指胎盤組織不正常附著或嵌入子宮肌層，其種類分為 placenta accreta（附著性胎盤）胎盤絨毛附著在子宮肌層、placenta incroeta （嵌入性胎盤）胎盤絨毛嵌入侵襲到子宮肌層、 placenta ipercreta（穿透性胎盤）胎盤絨毛侵襲穿過整個子宮肌層等三種。被 告甲○○在手術前一日超音波申請檢查報告單內臨床診斷及超音波報告 欄中，已明載「附著性胎盤」，而被告聖馬爾定醫院病理科主任張棋炎 八十九年八月二十一日對原告所做活體組織切片檢查報告，在病理報告 欄內亦註明為「附著性胎盤」，被告甲○○請求葉雨青醫師協助處理膀 胱，在會診單上亦為相同載明，此外，被告除在「手術報告」，兩次記 明「placental previa and accreta（胎盤前置及絨毛附著子宮肌層） ，並在左下角繪圖標明 placenta accreta ，同年八月二十一日、二十 二日病情進展紀錄亦記載 placenta accreta ，出院病歷摘要第二十五 項「病理報告」欄註明placenta accreta，以上均足以證明原告胎盤絨 毛附著在子宮肌層，並未嵌入。被告實施子宮切除手術根本與原告膀胱 無關，切除約三分之一膀胱，並非醫療上必要行為，但鑑定報告卻認為 「切除部份膀胱與被告之醫療行為當然有關，因為開刀才可能造成，甚 至連原告之性命被撿回來，也是與被告此醫療行為有關」，可見台大醫 院未詳細審閱原告病歷，其鑑定不能採信。
２、衛生署醫審會鑑定認為：「（一）前置胎盤或植入性胎盤，會因前胎剖 腹產而發生率稍高，但並非必然發生，胎盤會隨著懷孕週數增加而往上
移動。在二十週前發現有前置胎盤繼續懷孕且將來發生出血之機會並不 高（只有二．三％）因此，本案於六月四日診治時，縱使發現前置胎盤 ，亦無施行終止妊娠流產手術之適應症」，但原告於八十九年六月四日 前，已因陰道大量出血而急診，被告甲○○為原告診治後，在診斷資料 上載明arranged surgical treatment（實施人工流產），已準備為原 告實施人工流產，之後卻改變心意，未實施人工流產，導致原告子宮需 全部摘除，並傷及膀胱，手術過程確有疏誤，其鑑定有欠週全而不能採 信。
至於鑑定人曾志仁醫師所做鑑定報告，並未確實根據原告病歷資料，亦 未針對問題提出意見，只是做原則性陳述。例如，針對「胎盤絨毛附著 性之植入性胎盤」所實施子宮切除手術，是否必然會傷及膀胱？但鑑定 報告只表示「因植入性前置胎盤所施行的子宮全切除手術，不一定會傷 及膀胱」。病歷資料上未記載；因前置胎盤與子宮粘黏所以執行剝離。 但鑑定報告卻認為「從病歷紀錄與學理來判斷，應是因為前置胎盤與子 宮粘黏，所以必須執行剝離」，二者明顯不符。故其鑑定認為被告楊楨 淇醫療行為無疏失，不能採信。
（四）原告膀胱遭割除約三分之一至二分之一，但病理切片檢查報告，並未記載 子宮與膀胱沾黏，卻明白記載植入性胎盤穿入子宮壁０．三公分。可見胎 盤絨毛根本未穿透子宮壁，亦未侵入膀胱，仍屬胎盤絨毛附著性植入性胎 盤，故被告甲○○抗辯，不能採信。
五、綜上所述，原告根據侵權行為、債務不履行、消保法第七條規定等法律關係， 提起本件訴訟，請求被告二人連帶給付五百零七萬四千七百十七元，及自起訴 狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算利息，並願提供擔保， 請求准許宣告假執行。
六、提出診斷證明書、聖馬爾定醫院病歷摘要、入院摘要、手術同意書、麻醉同意 書、門診輪值表、謝豐舟醫師主編周產期醫學第一四四頁、第一四五頁、第一 四八頁、超音波申請檢查報告單、病理報告、會診單、手術報告、病情進展紀 錄、出院病歷摘要、醫療費用及其他收據各一份、護理紀錄二份、超音波照片 一張（均為影本），作為證明。並聲請傳訊證人葉雨青、鑑定人曾志仁，請求 調閱原告在被告聖馬爾定醫院病歷資料、中央健保局所附原告相關病歷。貳、被告抗辯：
一、原告主張被告甲○○所為侵權行為，發生於八十九年八月二十一日，但在九十 一年十二月十七日追加起訴被告聖馬爾定醫院，不論以八十九年八月二十一日 起算，或原告八十九年十二月取得病歷資料起算，二者均已時效消滅，故原告 對被告聖馬爾定醫院的請求權消滅。添
二、消保法第七條第一項所謂「服務」，並無明確定義，依據英美法院判例，服務 業區分為商業交易與專門職業人員，二者責任應為不同認定。在商業交易行為 ，英國法院採取無過失擔保責任，美國法院則認為只在服務與商品混合契約， 才適用無過失責任，至於純粹服務契約，則不適用無過失責任。至於專門職業 人員，尤其醫療契約，無論是否涉及商品使用，英美法院均認為專門職業人員
僅負擔過失責任，其理由如下：醫學並非精密科學，醫療行為充滿不確定性與 危險性，非醫師所能控制，醫療責任負擔增加，將促使醫師採取防禦性醫療措 施，顯非病患之福。我國消保法繼受先進國家法典而來，對於醫療服務所負責 任，自應採取相同見解，故醫院及醫師提供醫療服務，無消保法第七條第一項 規定的適用（台灣高等法院九十年度上字第六三六號判決參照）。 消保法第七條所規定「服務」，既無明確定義，解釋法條及適用時，即應以消 保法第一條第一項立法目的為準。而消保法所規定商品無過失責任制度，其目 的在於藉由無過失責任制度，迫使製造商擔負較重責任，在出售危險商品時， 會將可能賠償的成本計入售價之中，而帶有分擔危險的觀念在內。但醫療行為 過程充滿危險性及不確定性，醫師是以專業知識，就病患病情及身體狀況等綜 合考量，選擇最適宜的醫療方式，若將無過失責任適用於醫療行為，醫師為降 低危險及風險，將傾向選擇較不具危險的醫療手段，而捨棄對某些病患比較適 宜的醫療方式，此種情形顯非病患所願，自不能達成消保法第一條第一項所規 定立法目的。而現代醫療行為對特定疾病的可能治療方式，其實相當有限，若 評估藥物控制所存在的危險性，高於醫師所能承受者，而醫師無從選擇其他醫 療方式，或改用較不適宜但危險較小的醫療行為，而可能被認為有過失時，基 於自保心理，而採取「防禦性醫療措施」，醫師將選擇性的對某些病患不予治 療，先行排除社會上最須醫療保護的弱者。而一般醫師為免於訴訟，寧可採取 消極安全的醫療措施，以避免因一時疏忽致未採取全部可能方法，藉以免除無 過失責任，實非病患與社會之福。因此，醫療行為適用消保法無過失責任，反 而不能達成消保法第一條立法目的，應以目的性限縮解釋的方式，將醫療行為 排除於消保法適用之外。
消保法第七條第一項所規定「安全或衛生上之危險」（已於九十二年一月二十 二日修正公布，詳下述），依同法施行細則第五條第一項規定（已於九十二年 七月八日修正公布，詳下述），係指服務於提供時，未具備通常可合理期待之 安全性，且未符合當時科技或專業水準而言。是否具備通常可合理期待之安全 性，應以提供服務當時的科技及專業水準，以及社會一般消費者所認知的期待 為整體衡量。被告甲○○手術過程有無疏失，是否處置不當，除有衛生署醫審 會及台大醫院鑑定，而認為被告甲○○在醫療及手術處置過程，無任何疏失之 外，另外經過嘉義長庚醫院婦產科主任曾志仁鑑定，亦認為被告甲○○無醫療 過失。原告因手術而膀胱破損，是目前醫療技術無法預防，被告甲○○所為醫 療措施，符合案發當時的科技與專業水準，並無疏失，原告依侵權行為、債務 不履行等規定，請求被告甲○○及聖馬爾定醫院賠償損失，並無理由。添 三、原告頭胎之所以進行剖腹產，主因在於胎位不正，當時雖有前置胎盤現象，但 屬嚴重度較輕之邊緣性前置胎盤，並非剖腹產的主因（輕微的前置胎盤 在某 些病例是可以考慮陰道生產）。而有關上一胎剖腹產，下一胎要隔多久才能懷 孕，在醫學上並無定論，即便是剖腹產後，坐完月子馬上懷孕，也沒有醫師會 建議把小孩拿掉。比較有爭議的是，上一胎剖腹產，而下一胎想要自然產，兩 胎之間要隔多久，並無定論，此與子宮上的切口，及前次剖腹產的原因有關， 依傷口組織癒合的速度，在癒合後四星期，組織的張力可達到原來的百分之九
十八，因此，理論上坐完月子，立刻懷孕並無不可。至於剖腹產後多久可以懷 孕，原則上間隔六個月再行懷孕較妥。原告八十八年十月一日進行剖腹產，至 八十九年五月五日再度懷孕，間隔已逾六個月。 第一胎前置胎盤，第二胎不一定會前置胎盤，因受精卵在子宮內著床，一般而 言，是隨機的，著床的位置如果比較低，接近子宮頸，爾後發展出來的胎盤就 有機會蓋在子宮頸口上，形成前置胎盤。依目前醫學技術，產婦是否屬「前置 胎盤」，需至二十八週以後方能確定，在此之前，胎盤蓋在子宮頸口，隨著週 數增加，子宮變大，有可能附著子宮向上移動，胎盤「前置」的情形會改善， 惟一般醫生為解釋上方便，即便在二十八週以下有胎盤前置的情形，仍有可能 會向產婦說明「前置胎盤」的可能性。原告懷孕十九週以前，被告甲○○雖已 懷疑有前置胎盤現象，而無法確實診斷出，但曾向原告敘述，並繼續追蹤。至 原告懷孕十九週時，此時，即高度懷疑有植入性胎盤現象，當時為保護孕婦安 全，遂建議原告進行終止手術，同時告知植入性胎盤及手術的危險性，獲得原 告及配偶同意後，翌日手術，被告甲○○實已善盡術前告知及處置義務，並無 任何醫療疏失。而植入性胎盤現象，不是外力介入造成，是導因於原告本身體 質因素，無法預防。
再者，孕婦懷孕十三週之際，胎盤剛發育出來沒多久，約有半數孕婦的胎盤會 蓋在子宮頸口，醫學上並未以此推斷孕婦是否具植入性胎盤，原告雖曾於懷孕 十三週之際提及終止妊娠，但當時胎兒發育正常，原告出血狀況尚屬輕微，並 無進行人工流產的必要，依醫學統計，孕婦於懷孕初期發生流血比例高達四分 之一，自不得單憑輕微出血，即進行人工流產，因原告當時情況與優生保健法 所規定流產原因不符。
原告於八十九年六月四日陰道出血，被告甲○○於入院病歷摘要上之計劃欄所 載「安排外科治療」（非對方翻譯；安排外科手術），是指當出血無法控制時 的最終治療手段，僅是開始治療前的計劃，但因原告採取臥床休息及支持性療 法（給與點滴補充）後，出血狀況停止，是以，第二天即出院，出院病歷摘要 上並未記載手術治療。至於超音波檢驗懷疑有植入性胎盤現象，更是兩個月以 後即八十九年八月二十日急診時所發現。而且，被告甲○○進行手術前曾向原 告解釋病情，告知危險性，又因高度懷疑為植入性胎盤（前置胎盤），恐有進 行子宮切除手術的必要，故於手術同意書上填寫placenya previa + accreta （前置胎盤與植入性胎盤），需實施ＡＴＨ全子宮切除手術，未違反告知義務 ，且已善盡醫學專業上注意義務，被告甲○○手術前處置並無疏失。 四、被告甲○○為原告進行終止妊娠手術時，依正常程序打開腹壁，進入到腹腔， 目視子宮，發現子宮與膀胱時，交界處模糊一片，同時可見許多血管長到交界 上面及其周圍，正常的剖腹產是在交界面的上方將腹膜切開，再順著腹膜將膀 胱向下推，露出子宮下段（即子宮頸上方位置），再由此位置橫向切開子宮壁 ，進入子宮腔，將胎兒拉出來。但原告子宮與膀胱的交界，已無完整的腹膜組 織，而且上面爬了許多大血管，肉眼注視上，感覺胎盤組織已經侵襲到子宮表 面（由子宮腔內向外侵襲），並由膀胱與子宮交界面上模糊一片，判斷可能也 有胎盤組織侵犯到膀胱。故準備將膀胱向下剝離，先剪開殘存的一些腹膜組織
後，用手將膀胱向下剝推（用手指做鈍性剝離是最安全的一種方式），發現膀 胱與子宮的交界面嚴重沾黏，手指才輕剝膀胱子宮交界時，界面立即破裂，同 時破入子宮及膀胱裏面，立即大量鮮血湧出，當時不假思索，立即做子宮切除 的決定（術前與病方溝通的手術計劃，是先考慮做保留子宮的手術，若大出血 ，危急母體時，會當場做子宮切除），膀胱雖然破了，但仍必須把膀胱破裂緣 下方的膀胱組織與子宮頸剝離開來，以免進一步加劇膀胱的傷害，雖然沾黏嚴 重，仍設法將膀胱向下剝離，剝離的原則是寧願傷到子宮而不要傷到膀胱，子 宮切除下來後，檢查所有出血點，當時出血量已經近六千西西，等到出血已止 ，確定原告已經救起來，無生命危險時再仔細檢查膀胱，發現膀胱上有一道 六、七公分的裂口，裂口因為是剝離時造成的，裂口周圍不平整，有一些毛毛 鬚鬚的，被告甲○○呼叫泌尿科醫師葉雨青前來幫忙做膀胱修補手術，同時將 膀胱裂口上的毛毛鬚鬚修整齊，以利葉醫師修補縫合。等到葉醫師縫完膀胱的 裂口後，放上導尿管，關閉腹壁，手術結束。被告甲○○為拯救原告生命，切 除子宮，是醫學上不得已的選擇，當時若非儘速於第一時間切除子宮，原告必 有生命危險。
被告甲○○在術後報告寫下部分膀胱切除，主要是膀胱和子宮嚴重沾黏被剝離 開後，是否有膀胱的組織黏在子宮上面無法確定，且當時手術後立即完成手術 記錄，無暇仔細思考文字上的語病，其目的是提醒病理科醫師做病理切片時， 仔細尋找子宮上是否有膀胱組織，並進一步確定胎盤是否長進去。依據事後病 理報告檢視，確定植入性胎盤約○．三公分深，手術過程並未切至膀胱。病理 樣本的切面上，疑似胎盤組織併血塊，因在浸潤入子宮肌肉區域的表層（意即 胎盤組織已吃到子宮肌肉層的最外面，子宮肌肉層的再外面那一層，即是透明 的腹膜層），未看到膀胱組織，故確定手術過程，被告甲○○未切到原告膀胱 。至於葉醫師診斷證明書雖記載膀胱切除約三分之一，並非被告被告甲○○所 為，而依病理報告記載，手術過程未切及膀胱。 五、被告甲○○未違反告知義務，手術過程沒有醫療疏失，而原告對被告聖馬爾定 醫院請求權時效消滅，故原告提起本件訴訟，均無理由，而請求駁回訴訟，如 受不利判決，另願提供擔保，請求免為宣告假執行。 六、提出病理報告、手術同意書、原始病歷、十九週早期破水處理原則文章摘要、 植入性胎盤之最新診斷和治療方式（節錄）、植入性胎盤之產前診斷與處置文 章（節錄）、台北醫學院教授張中全著（婦科手術）腹式篇第四百七十九頁、 威廉氏產科學第二十一版第六百三十二頁、第六百四十頁、「超音波評估植入 胎盤之臨床重要性及週產期之處理」文章、本院九十二年度聲判字第三號裁定 、臺灣嘉義地方法院檢察署九十年度偵字第八一一四號不起訴處分書、九十一 年度偵續字第一六號不起訴處分書、臺灣高等法院臺南分院檢察署九十二年度 上聲議字第一０三號處分書、台灣高等法院九十一年度上字第二一五號判決及 最高法院九十二年台上字第一七四六號裁定各一份、入院病歷摘要三份（均為 影本），作為證明。添
參、本院依職權向財政部臺灣省南區國稅局嘉義市分局及臺南縣分局調閱雙方財產資 料，並經過雙方同意，函請嘉義長庚醫院婦產科主任曾志仁醫師鑑定。
肆、本院判斷：
一、程序方面：
原告於九十一年十二月十七日追加起訴被告聖馬爾定醫院，另於九十二年十月 二十八日擴張請求金額為五百零七萬四千七百十七元（原為四百三十六萬零七 百十七元），依照民事訴訟法第二五五條第一項第三款規定：「訴狀送達後， 原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：２、 請求之基礎事實同一者。３、擴張或減縮應受判決事項之聲明者」，原告追加 訴訟及擴張聲明，均符合法律規定，可以准許。 被告聖馬爾定醫院雖提出時效抗辯。但是，原告於八十九年十二月取得全部病 歷，被告聖馬爾定醫院未爭執，經請教專家後，於九十年二月初，才發現被告 甲○○八十九年八月二十一日手術有所疏失，而侵權行為損害賠償請求權時效 ，依民法第一九七條第一項前段規定：「因侵權行為所生之損害賠償請求權， 自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅」，二年消滅時 效應自請求權人確實知悉賠償義務人時起算。而被告甲○○八十九年八月二十 一日對原告施行手術，是否有疏失，原告不是醫生，當時仍不清楚，勢必請教 醫學專家後，才能知道該次手術有無疏失。九十年二月初 原告請教醫學專家 ，得知該次手術有所疏失，並確實知道被告聖馬爾定醫院是被告甲○○僱用人 ，而為賠償義務人，故請求權時效應自九十年二月初起算。因此，原告於九十 一年十二月十七日追加起訴被告聖馬爾定醫院，請求權時效並未消滅，被告聖 馬爾定醫院的抗辯，不能成立。
二、雙方對於各自提出的書證，均未爭執，而本件爭議在於；被告甲○○是否違反 術前告知義務？以及手術過程中有無疏失？消保法第七條規定無過失責任有無 適用於被告聖馬爾定醫院？以下分別針對被告甲○○、聖馬爾定醫院而論述。 三、被告甲○○部分：
（一）原告主張第一胎剖腹產是不必要，並且由於被告甲○○未知告原告不適宜 再度懷孕，導致第二胎因前置及植入性胎盤而切除子宮，而且，被告在術 前未告知手術危險性以及可能切除子宮，否則原告可能轉診至較大醫院， 故被告違反醫療告知義務，因而必須切除原告子宮，構成醫療過失。 關於第一胎剖腹產且為前置胎盤，第二胎應隔多久才能懷孕？主要是看剖 腹產的子宮傷口癒合情形而論，與第二胎是否會造成前置胎或植入性胎盤 無關。依照一般教科書或醫學雜誌所載，婦產科醫師會建議間隔六個月較 適宜（見本院第一卷頁九十八台北醫學院教授張中全著（婦科手術）腹式 篇第四百七十九頁，及本院九十二年度聲判字第三號刑事裁定第十八頁所 引二０００年美國婦產科醫學雜誌）。
原告於八十八年十月一日剖腹產後，八十九年五月五日再度懷孕，已間隔 六個月以上，況且，第一胎前置胎盤，第二胎不一定會有類似情形，而植 入性胎盤的成因不一，前置胎盤只是常見單一危險因子，並無法在懷孕前 得知下一胎會出現植入性胎盤，即使懷孕後也很難判定，往往只能在生產 時被診斷出來（見本院第一卷頁二三一，周明明、何師竹著；植入性胎盤 產前診斷與處置之最新趨勢探討），原告也沒有出現不適宜再度懷孕的現
象，因此，即使被告未告知相關懷孕訊息，也未違反醫療告知義務。 （二）植入性胎盤很難診斷，已如上述，原告八十九年八月九日照超音波，鑑定 人曾志仁主任醫師九十二年十二月三十日作證表示；根據照片顯示，無法 確定是否為植入胎盤。被告因原告於同年六月四日陰道出血，期間數次大 量出血而回院急診，八月二十日因羊水破裂急診，被告高度懷疑可能有植 入胎盤現象，向原告表示必須住院終止妊娠手術，而植入性胎盤，根據鑑 定人曾志仁及另案證人周明明醫師（台中榮總婦產科主任）表示有很高的 可能性必須切除子宮，被告在案發時執業婦產科醫師十三年，不可能不知 道植入性胎盤手術可能切除子宮，由附卷八月二十日護理記錄上記載；病 人擔心明天手術時會大量出血，予心理支持，手術採ＡＴＨ（全子宮切除 ）。而且，原告丈夫李錦坤也簽下手術同意書，由此可見，被告在手術前 確有告知原告及其家人手術過程及後果，被告在術前曾善盡告知義務，並 無疏失，原告主張被告違反告知義務，不能被本採信。 （三）原告另主張被告手術過程中，不慎切除原告子宮及膀胱約三分之一，而有 醫療疏失。植入性胎盤手術經常會導致大量出血，原告胎盤植入情形，已 粘黏到膀胱，為挽救孕婦生命，不論鑑定人曾志仁及周明明醫師均表示； 切除子宮是可能而必須的醫療上處置（見本院第一卷頁一九七，曾志仁所 出具鑑定報告；本院九十二年度聲判字第三號刑事裁定第十六頁周明明證 詞），故被告為保護原告生命，切除原告子宮的醫療處置並無疏失，而衛 生署醫審會鑑定結論亦同此見解。
此外，植入性胎盤可能會粘黏到膀胱，被告雖然未在術前知會泌尿科醫師 ，也不能因此而認為有所疏失。至於手術過程中切除原告膀胱約三分之一 ，雖然證人葉雨青醫師九十二年五月十三日在本院具結作證；被告已經作 部分切除。不論最後切除膀胱是被告或葉雨青醫師，鑑定人曾志仁在鑑定 報告中表示；膀胱受傷後的處置也合理（見本院第一卷頁一九七），周明 明醫師在本院另案作證表示；子宮粘著膀胱時，中間部分可能不容易剝離 ，如果有一部分胎盤已經侵犯到膀胱內部，就要做部分切除（見本院九十 二年度聲判字第三號刑事裁定第二十一頁周明明證詞）。可見原告植入性 胎盤粘黏到膀胱後，在切除子宮的同時，必須剝離膀胱，此時膀胱已薄如 一張紙，在大量出血的同時，為保全原告生命，並沒有更好的保全方法， 被告動手剝離膀胱是不得已的情形，即使因而切除部分膀胱，也不構成醫 療處置上的疏失，台大醫院鑑定報告也同此結論。 （四）不論侵權行為或債務不履行，均以故意過失為其成立要件，被告在術前及 手術過程中均未出現醫療疏失，已如前述，原告根據民法第一八四條、第 一九一條之三、第二二七條等規定，請求被告賠償損害，不符合法律規定 ，應該駁回。至於原告依民法第一八八條規定，請求被告與聖馬爾定醫院 連帶負損害賠償責任，因被告並無醫療疏失，而且被告亦非聖馬爾定醫院 的受僱人（醫師是以專業技術看診醫治病人，醫師不是為醫院服勞務，醫 院也無法指示醫師該如何看病，故醫師與醫院之間不是僱傭關係），所以 原告趺部分請求不能成立，而應駁回。
四、被告聖馬爾定醫院部分：
（一）消保法於九十二年一月二十二日修正公布，其中第七條第一項已修正為： 「從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，於提供商品流通 進入市場，或提供服務時，應確保該商品或服務，符合當時科技或專業水 準可合理期待之安全性」（原條文為：從事設計、生產、製造商品或提供 服務之企業經營者，應確保其提供之商品或服務，無安全或衛生上之危險 ）。
同法施行細則第五條於九十二年七月八日修正為：「本法第七條第一項所 定商品或服務符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性，應就下列情 事認定之：一、商品或服務之標示說明。二、商品或服務可期待之合理使 用或接受。三、商品或服務流通進入市場或提供之時期」（原條文為：商 品於其流通進入市場，或服務於其提供時，未具通常可合理期待之安全性 者，為本法第七條第一項所稱安全或衛生上之危險。但商品或服務已符合 當時科技或專業水準者，不在此限。前項所稱未具通常可合理期待之安全 性者，應就下列情事認定之：一、商品或服務之標示說明。二、商品或服 務可期待之合理使用或接受。三、商品或服務流通進入市場或提供之時期 。商品或服務不得僅因其後有較佳之商品或服務，而被視為有安全或衛生 上之危險）。
本件於九十一年九月九日繫屬於本院，雖然消保法及其施行細則在本件尚 未判決前修正公布，但依法律不溯及既往原則，本件仍應適用修正前消保 法及其施行細則。修正前消保法第七條及施行細則第五條是否為無過失責 任或舉證責任倒置，仍有不同見解，但修正後消保法第七條，已明文規定 企業經營者應負無過失責任，因此，消保法屬於無過失責任制度，應無疑 問。
（二）醫療行為究意有無消保法第七條的適用？醫療行為不是一種商品，並無爭 論，有爭議的是；消保法第七條所規定的「服務」，是否包括醫療行為在 內？
所謂消費行為，是一種為達到生活上各種目的，而買賣、交易、使用、享 受等與人類生活有關的行為。消費者之所以看病、接受治療或預防疾病， 無非是為了生命安全及身體健康，好讓生活能更舒適，達到特定目的，故 醫療行為屬於一種消費行為。況且，醫療行為包含檢查、診斷、醫治、復 健、用藥等一切與醫療有關的行為，與消費者的生命、身體安全有重大關 係；消費者以消費為目的而接受服務（消保法第二條第一款參照），自然 希望獲得安全有保障的醫療品質，而醫療是個人經驗及科學技術的累積， 本身充滿不確定性及不安全性，但它卻與國民衛生健康、生命安全息息相 關，依消保法第一條第一項規定：「為保護消費者權益，促進國民消費生 活安全，提昇國民消費生活品質，特制定本法」，消保法立法目的既是為 了促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質，而消保法又未針對「 服務」加以定義，從消保法的立場，沒有理由特別排除醫療行為而不予適 用，因此，醫療行為屬於服務的一種，應有消保法第七條的適用。
（三）原告主張被告應依消保法第七條負損害賠償責任。被告是企業經營者，雖 未實際醫治原告，但依消保法第七條規定，仍需負無過失責任，原告因本 件手術而切除子宮及膀胱約三分之一，故被告應對原告負損害賠償責任， 但被告甲○○在術前及手術過程中，均未有醫療疏失，已如前述，因此， 依消保法第七條第三項但書規定：「企業經營者違反前二項規定，致生損 害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。但企業經營者能證明其無過 失者，法院得減輕其賠償責任」，被告已證明其無過失，所以本院酌減被 告五分之一賠償責任，因此，被告應負五分之四損害賠償責任。 （四）依消保法第一條第二項規定：「有關消費者之保護，依本法之規定，本法 未規定者，適用其他法律」，消保法對於工作損失、增加生活上負擔或精 神慰撫金均未規定，故原告根據民法第一九三條第一項、第一九五條等規 定（請看附錄法條），請求被告賠償，具有法律上理由，但其請求金額是 否合理必要？本院一一論述說明如下：
１、醫療費部分：原告請求十六萬零七百十七元，有原告提出醫療費用收 據一份附卷證明，被告未爭執，可以採信。其中醫療用品及藥品（包 括點眼液、得舒妥膜衣錠，其他未標明何種藥品及用品），共計二萬 二千零十元，沒有醫師處方，故不能准許。而證書費二張，共一百五 十元，並非醫療必要費用，亦不能准許。其餘十三萬八千五百五十七 元，屬於醫療必要費用，但被告只負五分之四賠償責任，故十一萬零 八百四十六元（四捨五入），具有法律上理由，可以准許，超過部分 ，則應駁回。
２、增加生活負擔部分：原告請求褓姆費九萬四千元，有原告提出收據一 張附卷可證。原告因子宮及膀胱切除手術，於八十九年九月十一日出 院，住院期間，無法照顧小孩，又因膀胱切除約三分之一，導致頻尿 ，以致無法專心看顧小孩，僱請褓姆照顧，有其必要，因而增加生活 負擔，故原告請求八十九年九月份至九十年三月份褓姆費，符合法律 規定，由於被告負五分之四賠償責任，所以七萬五千二百元可以准許 ，超過部分，不應准許。
３、工作損失部分：原告請求一百八十二萬元。原告未提出證據證明，而 且，原告早在八十九年九月十一日出院，並未喪失或減少工作能力， 因此，原告此部分請求，不具有法律上理由，而應駁回。 ４、精神慰撫金部分：原告請求三百萬元。原告大學畢業，已婚育有一子 ，收入不定，有土地及房屋各一筆，有卷附財政部臺灣省南區國稅局 嘉義市分局財產資料可證。原告因子宮切除，終生不能生育，對於正 生育年齡的原告來說，無異晴天霹靂，對其生理及心理上的打擊，以 及造成的精神痛苦，非外人所能了解。加上原告膀胱切除約三分之一 ，往後有頻尿、急尿現象，日常生活上的不便，影響原告生活品質， 亦對原告精神及心理形成不小的痛苦，因此，本院審酌後，認為二百 五十萬元精神慰撫金，可以適當撫平原告痛苦，但被告負五分之四賠 償責任，故二百萬元精神慰撫金，可以准許，其餘則應駁回。
（五）綜上所述，原告根據消保法第七條規定法律關係，提起本件訴訟，請求被 告給付五百零七萬四千七百十七元，其中二百十八萬六千零四十六元部分 ，具有法律上理由，可以准許，超過此一範圍的請求，則應駁回。 五、被告甲○○不論在手術前或手術過程中，均未發現有何醫療措施上的疏失，原 告根據侵權行為及債務不履行等法律關係，請求被告甲○○及聖馬爾定醫院連 帶賠償，因被告甲○○無任何醫療疏失，所以，原告此部分請求，不具有法律 上理由，不應准許。但原告根據消保法第七條規定法律關係，起訴請求被告聖 馬爾定醫院給付主文第一項所記載的金額、遲延利息，符合法律規定，應該准 許原告請求，但超過主文第一項請求範圍的部分，則不應准許，而應駁回。 六、本件事證明確，原告所提攻擊方法及聲請調查證據（再次傳訊證人葉雨青）， 均不會影響本院判斷，故不必在此一一論述。
伍、雙方均表示願意提供擔保，分別向法院聲請准許或免除假執行宣告。原告部分勝 訴，部分敗訴，因此，原告勝訴部分，其聲請符合法律規定（請看附錄法條）， 可以准許，於是，本院宣告；在原告提出相當擔保金後（如主文記載），對本件 判決第一項可以假執行，但被告聖馬爾定醫院在假執行程序實施前，得提出全額 擔保（如主文記載），而免除假執行。至於原告敗訴部分，則無法准許，應一併 駁回。
陸、訴訟費用負擔的依據；依照民事訴訟法第七十九條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 五 月 十九 日 臺灣嘉義地方法院民事第二庭
法 官 甘 大 空
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴應於送達後二十日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 五 月 十九 日 書記官 李 銷 勳
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附錄法條：
民法第一九三條第一項：「不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任」。民法第一九五條第一項前段：「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額」。
民事訴訟法第三九０條第二項：
「原告陳明在執行前可供擔保而聲請宣告假執行者，雖無前項釋明，法院應定相當之擔保額，宣告供擔保後，得為假執行」。
民事訴訟法第三九二條第二項：
「法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行」。