臺北高等行政法院判決 九十二年度訴更一字第三三號
原 告 美而美食品實業有限公司
代 表 人 甲○○董事長
訴訟代理人 戊○○
丁○○
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 蔡練生（局長）
訴訟代理人 吳念恆
參 加 人 巨林食品企業有限公司
代 表 人 乙○○董事長
訴訟代理人 簡炎申律師
林光彥律師（兼送達代收人）
右當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國（以下同）八十九年十二月二
十日經（八九）訴字第八九○八九九七六號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定
命參加人獨立參加被告之訴訟。本院判決後，原告不服，提起上訴，經最高行政法院
將原判決廢棄，發回本院更為判決如左︰
主文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於民國（下同）八十四年八月二十八日以系爭「美而美＆美又美 」商標，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務類表第三十 類之冰棒、雪糕、冰淇淋等商品，向被告前身之中央標準局（八十八年一月二十 六日改制為智慧財產局）申請註冊，經審查准列為審定第八五二五六五商標（如 附圖一，下稱系爭商標）。嗣參加人巨林食品企業有限公司以系爭商標與其註冊 第三三五一八二號「巨林美而美」等商標及註冊第二二○九八號「巨林美而美及 圖」等服務標章（如附圖二，下稱據以異議商標）構成近似，有違當時商標法第 三十七條第六款、第七款、第十二款規定，對之提起異議。經被告審查，認系爭 商標有違異議審定時商標法第三十七條第七款之規定，以八十九年九月五日中台 異字第Ｇ八八○八九九號商標異議審定書為異議成立之處分，而撤銷前揭第八五 二五六五商標之審定，並一併撤銷其聯合第八五二七九二號商標之審定，原告不 服，提起訴願及行政訴訟，遞遭駁回，提起上訴，經最高行政法院將原判決廢棄 ，遂發回本院更為審理。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告及參加人聲明：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：
㈠系爭商標與據以異議商標是否近似？
㈡據以異議商標於系爭商標申請註冊時是否已臻於著名？
㈢兩造商標之併存使用是否有致公眾混淆誤認之虞？甲、原告主張之理由：
按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」 不得申請註冊，為系爭商標審定時商標法第三十七條第七款前段所明定。惟所稱 「著名之商標或標章」係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或 消費者所普遍認知者而言，同法施行細則第三十一條第一項定有明文。按原處分 認定參加人據以異議之註冊第二二０九八號「巨林美而美及圖」服務標章為著名 標章，系爭商標與其近似，係以八十七年五月TVBS周刊報導及八十六年度消費精 品獎得獎專輯之介紹為據，惟這兩篇廣告均在系爭商標八十四年提出註冊申請之 後，這樣的證據應屬無效，合先敘明。另被告以參加人之負責人乙○○口述節錄 之報導（實則為廣告）作為撤銷系爭商標註冊之依據，讓人無法信服。 九十二年十月五日中國時報有一篇「早餐加盟店的美麗境界」口述性報導之廣告 ，文中乙○○述及「時間回到民國七十二年冬天．．．從一天收入不到三百元． ．．怕老婆沒事做．．．不久之後由於每天營業額都動輒上萬，乙○○許多親戚 也跟著學做美而美．．．要求加盟的人卻不斷從四面八方湧來．．．乙○○的大 哥．．．乙○○怎麼算加盟金還弄不清楚．．．加盟者都是以包紅包聊表合作心 意．．．但行事向來低調的乙○○．．．迄今公司也沒設什麼總部大樓．．．甚 至招牌也沒有．．．巨林美而美目前在全台仍擁有近兩千家加盟店．．．早餐店 盟主地位」．．．道出其經營早餐事業的心路歷程，該篇與參加人所舉八十七年 TVBS周刊，也是節錄乙○○口述之廣告（這種由雜誌社邀約，受訪者付廣告費的 報導性廣告是很流行的），兩篇內容相同，都是在敘述乙○○創業之歷程，此節 錄受訪者口述之報導廣告，怎可為法律上權益之主張。因廣告內容述及「異議註 冊第二二○九八號「巨林美而美」服務標章在八十七年止，全台有二千五百家分 店，且達年營業額五十億的規模」影響系爭商標註冊之權益，因此原告要指出其 不實以正視聽。
原告所附之TVBS周刊畫紅線部分是參加人公司負責人乙○○口述其在八十七年五 月之前全台就有二千五百家連鎖店，且年營業額達五十億之規模，惟同年的流通 快訊一篇「西式速食早餐加盟連鎖的經營與發展」提到的加盟連鎖品牌卻未見據 以異議商標「巨林美而美」。再參原告所舉附件一是參加人九十一年刊登的一篇 節錄乙○○口述的廣告，乙○○又說「巨林美而美目前在全台仍擁有近兩千家加 盟店，居早餐店盟主地位」，惟在九十年七月的商業時代周刊的一篇「台灣各行 業連鎖加盟體系知名品牌一覽表」，未見此早餐店盟主的影子，連最低五百五十 家的位置都排不到。再看原告所舉附件五，在台灣連鎖暨加盟協會網站影印下來 的「二００一TCFA連鎖店年鑑」連總店數最少的五十家這樣的標準也看不到這個 盟主的影子。請再看九十一年十一月易富誌RICH雜誌一篇「具規模加盟連鎖總部 一覽表」的早餐店盟主竟然是原告。最後請看原告所舉附件七所示，還是台灣連 鎖暨加盟協會網站影印下來的「二００二TCFA連鎖店年鑑」還是看不到「巨林美 而美」的影子。自八十七年起參加人所舉一篇TVBS周刊起至九十一年止，所有報 章雜誌在排名加盟連鎖店總店數的名次時皆未將「巨林美而美」排入其中，更遑 論是盟主的位置，試問十幾年如參加人所述全台一直保持二千家連鎖店的據以異
議標章「巨林美而美」會讓人看不到嗎？有年營業額達五十億的規模的企業媒體 會嗅不到嗎？總歸一句就是參加人在說謊。
另被告還採認參加人所舉八十六年度消費精品獎得獎專輯之介紹作為撤銷系爭商 標申請註冊之主要依據。請參看歷年獲消費者協會頒發金牌獎的早餐加盟店，除 參加人與原告外，還有「吉得堡」、「弘爺」、「鮮堡」、「橘子廚房」、「味 亦美」．．．，其中吉得堡全台有四百八十九家連鎖店、弘爺五百五十家、味亦 美五十家，不論店多店少都可獲消費者協會頒發金牌獎，在此得以證明，被告將 得到金牌獎的企業就是著名標章劃上等號，顯有偏坦之嫌。 據上所陳，系爭商標是八十四年八月二十八日向被告提出註冊申請的，早在參加 人刊登TVBS周刊及消費金牌獎兩篇廣告之前，因此這兩篇廣告不得作為撤銷系爭 商標申請註冊之依據。而TVBS周刊報導之內容係節錄參加人公司負責人口述之廣 告，以之為本案異議之依據本就不公，況且該報導內容又諸多不實，且獲消費者 協會頒發之金牌獎是任何企業皆可申請獲得之商業活動，其與企業著不著名或信 譽好不好並無關聯，再以系爭商標「美而美＆美又美」指定使用於「冰棒、雪糕 、冰淇淋」商品與據以異議商標「巨林美而美」指定使用於「餐飲」之服務非屬 相同或類似之營業，又後者標章有「巨林」足資區辨，兩商標不論異時異地隔離 觀察皆不致引人誤認，系爭商標申請註冊未違前揭法條之規定。 據以異議法條規定之情形，以申請時為準。
被告於九十二年十一月五日準備庭時陳述「著名是經過時間的累積，所以據以異 議之八十七年TVBS周刊及八十六年度消費精品獎得獎專輯之介紹可以作為撤銷原 告八十四年提出註冊申請的系爭商標之審定」，原告認為實在過於荒謬，蓋被告 是商標主管機關，維護商標秩序之穩定是其無私之責任，一再堅持「據以異議法 條規定之情形，不以申請時為準」之錯誤之謬論，不用說審定中之商標，就連所 有已註冊之商標都有可能被其依「後著名」之證據撤銷，所有註冊商標將因被告 少數承審委員錯誤之認知而處於「註冊不確定」隨時會被撤銷之狀態，被告不但 未維護商標秩序之穩定，還無故掀起事端，明顯怠忽職守。另參加人認為「判決 之基準時應為事實審言詞辯論終結時，並非行政處分做成時，更非當事人申請註 冊時」顯係強詞奪理之詞。如九十二年四月二十九日修正施行之商標法第二十三 條第二項規定：前項第十二款（即本案系爭法條）、第十四款至第十六款及第十 八款規定之情形，以申請時為準。以此推翻被告與參加人上述強詞奪理之詞。 被告撤銷系爭商標審定之理由係採自TVBS一篇報導，理由為「①再查中文『美而 美』係源自異議人之代表人乙○○先生早於民國六十九年起在台視附近之育達商 職先設立第一家『美而美早餐店使用之標章』．．．②又異議人所經營之早餐店 復以連鎖店方式廣為宣傳促銷，迄今全省各地已陸續開設二千五百家分店，此據 異議人所檢送TVBS周刊報導載有『巨林美而美』早餐店一年賺進五十億可稽．． ．衡酌以早餐消費較低，年收入尚能達此鉅額，足堪認定『巨林美而美』．．． 達著名商標之程度」（見被告中台異字第Ｇ00000000號商標異議審定書 第三頁第四行至第十四行）。惟查：
㈠被告未經查證，採信參加人前後矛盾、真偽難辨之說詞，怠忽職守再添一樁。查 參加人之負責人乙○○在其行政答辯狀被參證四第十至第二十一行自述「民國七
十三年以前，乙○○在民營最大公司南亞塑膠四部擔任建築裝潢業務專員達十年 ．．．。於是乙○○當時下班後，就騎著那輛迄今仍在的機車到處考察。兩年後 他在台視對面的巷子裡，開了第一家美而美早餐專賣店」。請再參看原告行政訴 訟起訴補述理由狀附件一第一行至第三行乙○○在中國時報自稱「時間回到民國 七十二年冬天，當時在南亞塑膠擔任裝潢建材銷售專員的乙○○，籌備近兩年的 餐飲店正式開始營業，紅橙三色的招牌上寫著斗大的『美而美』三字」。上述兩 篇報導與據以異議TVBS周刊相印證，見被告參加人一會兒說開設「美而美」早餐 店始於六十九年、一會兒又說始於七十五年，被告竟採認如此前後不一、真實堪 虞之自述性的廣告，作為撤銷系爭商標之審定之唯一證據，依證據法則被告應要 求而未要求被告參加人提出六十九年使用「美而美」之證明，就相信「美而美」 為其首創始於六十九年，確實怠忽職守。
㈡僅舉出被認定著名不到十分之一連鎖店之證據，當然不能認定據以異議商標著名 。參加人行政答辯狀被參證三列舉大台北地區二百餘家說是營業秘密，只供閱覽 ，不准原告代理人攜回影印的加盟店通訊錄（不是加盟合約書），在此不論這二 百家店是否是八十四年前就已開設且是否真有使用「巨林美而美」服務商標，假 設這二百家店就是本案所要之證據，其僅是區域性之大台北地區二百家加盟店的 規模，與被告機關當初認為其在全台有二百五千家加盟店，且一年足以賺進五十 億的規模相比，如天與地之隔，被告會不會有受騙的感覺？是不是還會認定據以 異議商標著名？
參加人所提行政答辯狀被參證三之加盟店通訊錄違反證據法則。前已述及參加人 於其行政答辯狀被參證三所提大台北地區二百家加盟店之通訊錄，其加盟店設立 的時間及商標怎麼使用，讓人無法一窺究竟，根本不是本案所要的證據，其真實 性應該被調查，參加人推說此通訊錄是「商業機密」更另人起疑，蓋坐落於大街 小巷之加盟店任何人都看的到，有何機密可言，原告亦可提出可供影印之全省二 千餘家連鎖店店址資料以推翻參加人之辯詞；其既然無法舉出一年賺進五十億之 營業額繳稅證明，既要證明其有二千五百家連鎖店之規模，則每一家都應得讓原 告能夠查證其設立時間皆在八十四年之前及所使用之商標是「巨林美而美」，否 則以不讓原告影印驗證真偽之所謂「商業機密」，已違反證據法則。 新修正商標法於九十二年五月二十八日公佈，同年十一月二十八日施行，因此本 件商標異議事件應適用修正後之商標法，合先陳明。而修正後商標法第二十三條 第一項第十二款規定「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤 認之虞者．．．不得註冊」與修正前商標法第三十七條第七款「相同或近似於他 人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者．．．不得註冊」相同，且修正 後商標法第二十三條第二項規定「前項第十二款．．．規定之情形，以申請時為 準。」並予陳明。
本件商標異議事件，最高行政法院九十二年度判字第二九三號判決業已指明：「 ．．．無非以八十七年五月TVBS周刊報導及八十六年度消費精品獎專輯之介紹為 據，惟均在系爭商標八十四年提出註冊申請之後。」（見該判決第十頁四、五、 六行），足證本件商標已無右揭法條規定之適用，了無置疑。 查「美而美」商標，使用於早餐店之服務已屬「弱勢商標」（業經改制前行政法
院八十五年度判字第二一一０號、八十七年度判字第五八一號判決在案），弱勢 商標在其本類之服務項目中已缺少拘束力，故均需以美而美以外之文字為分辨， 例如「巨林」美而美之「巨林」、「龍鳳」美而美之「龍鳳」、「大成」美而美 之「大成」．．．等均是。「美而美」在其本類服務中既已缺少其拘束力，何能 再拘束不屬服務標章之商標商品，尤其是將弱勢商標認定為著名商標，更屬創舉 ，足見本件情況有些反常。而「美而美」三字在早餐服務中為弱勢商標，乃是因 為在早餐業中為大家所共用，因而形成，然「美而美」三字在別類商品中並非弱 勢商標，乃為事實，懇請法院並予查明。
按新修正商標法第二十三條第一項第十二款規定「相同或近似於他人著名之商標 或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞者，不得申請註冊。」其要件除了要以申請 時為準外，尚有商標或標章著名，及有致相關公眾混淆誤認之虞，同時具備，始 屬構成。蓋著名商標之程度有深淺，著名商標之顯著性有強弱，二商標所使用商 品或服務之遠近，在在影響是否使公眾發生混淆誤認之虞者，例如麥當勞及其ｍ 標誌，其著名程度甚高，且顯著性亦甚強烈，此種標章他人無論使用於任何商品 或服務，均有使公眾發生混淆誤認之虞，然一般著名程度僅屬同業知悉者，則非 同業之一般消費大眾即無混淆誤認之虞，且著名標章為一般普通之名詞或習見之 圖形，在一般廠商皆可使用之情況下，自無使公眾發生混淆誤認之虞：本件系爭 商標「美而美&美又美」使用於冰棒、雪糕、冰淇淋等商品，有無使公眾誤認與 「巨林美而美」服務標章為同一公司所出品而購買，應請法院詳加斟酌。 本件原判決指出「『巨林美而美』服務標章為著名標章，無非以八十七年五月 TVBS周刊報導及八十六年度消費精品獎專輯之介紹為據，而前者係以參加人之負 責人乙○○口述之節錄來報導，並非對於消費者或同業之採訪，其內容是否真實 ，未據原判決於理由內為任何評斷；而後者則是由參加人介紹其公司概況、經營 理念、產品特色及公司展望，並非由消費者協會認定其為著名商標或標章。．． ．原判決未調查客觀證據，依上開要點第五、六點審酌據以異議標章是否已廣為 相關事業或消費者所普遍認知，遽以維持原處分，有應調查之證據而未調查之違 法」（見原判決第十頁第四至第十三行）。請法院依著名商標認定要點第五點： 「標章推廣之期間、範圍及地域（推廣指廣告或宣傳，以及在商展或展覽之展示 ）及相關事業或消費者知悉或認識標章之程度、持續使用等資料。」第六點：「 服務銷售發票、行銷單據、國內外之報章雜誌或電視等大眾媒體廣告資料、服務 銷售據點及其銷售管道、場所配置之情形、標章在市場之評價、鑑價、銷售額排 名、廣告額排名或其營業狀況等資料詳加調查以明真相。」 原告申請註冊「美而美＆美又美」商標，使用於冰棒、雪糕、冰淇淋等商品，乃 企業多角化之經營，為促進經濟之發展，如今才走出第一步即遭阻撓，實非協助 工商企業發展之道。
於九十二年十二月三日庭訊，法院要原告對所呈台灣連鎖暨加盟協會之「二００ 一TCF連鎖店年鑑」及「二００二TCFA連鎖店年鑑」之出處作說明。查該年鑑都 是在台灣連鎖暨加盟協會之網站列印下來的，該協會網址是 http://www.tcfa.org.tw ，而年鑑網址分別是 http://www.tcfa.org.tw/2001yearbook/chapter03/ch3-3-1-5.htm
http://www.tcfa.org.tw/2002yearbook/04/03-01-05.htm 按著名商標或標章認定要點第十點規定：「著名商標或標章之認定，應由商標專 責機關就本要點六所列證據，綜合要點五各項認定因素判斷之。但眾所周知之事 實，不在此限。」條文規定所指商標專責機關為被告。但書規定「眾所周知之事 實」，乃指一般社會大眾所共同知道的事情而言。同要點第九點規定：「商標或 標章之使用證據，應有其圖樣及日期之標示或得以辨視其使用之圖樣及日期的佐 證資料，並不以國內為限。」參加人所舉證人合盛室內設計有限公司（以下簡稱 合盛公司）提出曾經裝潢之地址和電話，顯不符上述使用商標之證據之規定，當 然與上述著名商標認定要點五所列各項認定因素、要點六所列各項使用證據之條 件，相距更遠。
商標之使用，乃指將商標使用於商品或服務之營業或廣告上，此等營業或廣告， 乃在於使相關消費大眾所共知之事項，並非機密事項，而處理商標爭議案件，依 新修正商標法第四十一條（即修正前第四十七條）之規定，應將異議書副本及附 屬文件送達對造，所謂附屬文件，即各項證據資料等均屬之，如證人合盛公司所 舉被參證三、被參證六、被參證八共二百筆店家地址資料依法應送達而未送達原 告參考查證，違法之情彰彰明顯。
著名商標制度，乃在協助輔導廠商創造商標信譽，以推廣其營業使達廣泛行銷之 境地，是以廠商應提高商品品質，盡心盡力推銷商品及服務，並以合理公道之價 格取得相關消費者之信任，使其便於購買。因之著名商標之認定過嚴或過寬均非 得宜，蓋過嚴則廠商甚難取得著名商標，因而失去信心，過寬則使著名商標浮濫 ，名不符實使消費者對著名商標失去信賴，二者均非著名商標制度所追求之目標 。尤其是在行政作業上，著名商標拘束不同類別商品之商標，浮濫認定，強加拘 束其他類別商品之商標，使其不得註冊，顯然阻礙工商企業之發展。故著名商標 認定要點第二點規定：「本法所稱著名商標或標章，依其施行細則第三十一條第 一項規定，指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍 認知者。」實為認定著名商標或標章中庸之道。採用客觀之證據乃該規定精髓之 所在，敬請法院酌裁。
參加人所舉被參證四之八十一年四月聯合報廣告，第三段第四行該公司負責人乙 ○○稱：「到今天全省經他指點開店的『巨林美而美』已有一千一百家．．．而 且沒有一家虧損倒店」。同年九月的經濟日報變成：「目前美而美在全國約有七 百多家連鎖店」。明明少了四百家店，被參證四卻說：「沒有一家虧損倒店」， 而原告補述理由狀之附件二第三頁第四行之八十七年的TVBS周刊更說：「我看過 的店，還沒有賠過的」。三篇廣告中林君說詞前後不一、矛盾連連，此種節錄自 受訪者口述之廣告，實不值得採信。另八十一年被參證五第二十行林君說：「一 年可創造十六億元以上的營業」，八十七年被參證一第二行林君更說：「『巨林 美而美』加盟店的業績合起來，可以到達年營業額五十億的規模」、「乙○○獨 立養出二千『巨林美而美』」，然卻無法提出與加盟店間之合約及營業繳稅證明 或交易資料，在在證明參加人所言不實。
證人合盛公司自稱從七十五年起即承攬被告參加人招牌之業務，並稱與參加人生 意之往來並無發票、支票或其他任何交易資料可資佐證，憑藉的僅是簡單的估價
單（本案未見估價單），然經查證該公司卻設立於八十年九月，足證所言非實。 另原告申請閱卷於參證八共二百多家店址中抄錄十筆，經實地拜訪查證後，竟有 七家不是「巨林美而美」，足見證人似有提供偽證之嫌。乙、被告主張之理由：
商標異議案件，依系爭商標審定時商標法施行細則第四十條第一款規定，應適用 異議審定時之規定。
商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」， 不得申請註冊，為系爭商標審定時商標法第三十七條第七款所明定。所稱「著名 之商標或標章」，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費 者所普遍認知者而言，復為前揭商標法施行細則第三十一條第一項所明定。所謂 「有致公眾混淆誤認之虞者」，係指商標或標章有使一般消費者對其所表彰之商 品來源或產製主體發生混淆誤信之虞而言；而判斷兩商標近似與否，應本客觀事 實，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤 認之虞斷判之。商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標。查 本件系爭商標圖樣上之中文「美而美＆美又美」，與據以異議商標圖樣上之中文 「巨林美而美」相較，二者除均有相同之中文「美而美」外，另前者「美又美」 復與「美而美」構成近似，於異時異地通體隔離觀察之際，難謂無使購買者產生 混同誤認之虞，應屬近似之商標。
再查中文「美而美」係源自參加人之代表人乙○○早於六十九年起在台視附近之 育達商職先設立第一家「美而美早餐店」使用之商標，繼之以中文「巨林美而美 」指定使用經營簡式之三明治、奶茶、牛奶等速食早餐服務及商品之商標，並早 於七十五年起陸續於被告獲准取得註冊第三三五一八二、三三五二二二、四三三 五二三、四三五○六四號「巨林美而美」等商標及第二二○九八、三五四八一號 「巨林美而美」等服務標章專用權。（經查參加人亦早於七十六、七年間，曾向 被告提出「美而美」商標之申請，惟因與他人之「美而香」、「美好美」等商標 構成近似而遭核駁）。又參加人所經營之早餐店復以連鎖店方式廣為宣傳促銷， 迄今全省各地已陸續開設二千五百家分店，此據參加人於異議申請書所檢送TVBS 周刊報導載有「『巨林美而美』早餐店一年賺進五十億」可稽，並獲中華民國八 十六年度消費者精品獎得獎專輯顯著介紹，衡酌以早餐消費較低，年收入尚能達 此鉅額，足堪認定「巨林美而美」標章所表彰商品、服務之信譽已廣為相關事業 或消費者所普遍認知而達著名商標之程度。雖原告於異議答辯時檢送報章雜誌廣 告等證據資料，辯舉其以中文「美而美」與「美又美」作為商標使用已有多年， 早為社會大眾所熟知云云；惟據原告所檢送七十七年至八十七年間報章雜誌廣告 影本觀之，所標示或報導者多為「瑞麟美又美（美而美）」，或為整體「台北美 而美速食關係企業」、「食品實業有限公司」公司名稱之使用，乃屬「瑞麟美又 美」、「瑞麟美而美」之使用證據，自不能作為主張「美而美」商標為其所廣泛 使用而達公眾知名之有利事證。
又原告固再舉八十五年三月「自由時報」等報章刊登聲明啟事，指出「美而美」 標章經向被告已取得註冊第七六九四一號服務標章專用權．．．乙節；但查原告 於八十三年起陸續以單純中文「美而美」、「美又美」、「美又美＆美而美」、
「美而美＆美又美」獲准註冊之商標、服務標章（包括註冊第七六九四一號服務 標章），業經被告評定無效確定在案，則原告於八十六年四月三十日後使用「美 而美」、「美又美」標章，於八十七年九月二十五日後使用「美又美＆美而美」 、「美而美＆美又美」商標亦非合法。綜上原告所舉使用事證，對交易市場上消 費者所認知者充其量僅係「瑞麟美又美」、「瑞麟美而美」標章。從而原告以近 似於據爭「巨林美而美」商標之中文「美而美＆美又美」作為本件系爭商標圖樣 ，復指定使用冰棒、雪糕、冰淇淋商品申請註冊，客觀上自有相同或近似於他人 著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞，自有首揭條款之適用。又其聯合第 八五二七九二號「美而美」商標因正商標被撤銷而失所附麗應一併撤銷，併予敘 明。綜上論述，被告原處分，洵無違誤。
丙、參加人主張之理由：
查商標訴訟之基準時：
㈠按最高行政法院發回意旨之一，乃認為被告參加人所提之相關事實及證物，係在 系爭商標於八十四年提出註冊申請之後，而不得做為判決之基礎。亦即，最高行 政法院係認為行政訴訟之「基準時」應為當事人提出註冊申請時。 ㈡惟就申請商標註冊事件而言，判決之基準時應為事實審言詞辯論終結時，並非行 政處分做成時，更非當事人申請註冊時，茲詳述如下： ⒈最高行政法院五十七年判字第九十五號判例即謂：「商標核准註冊以前，尚屬準 備註冊之程序，必自註冊之日始取得商標專用權。申請註冊之商標，在註冊程序 未終結前，法律或事實有所變更時，主管機關應依變更後之法律或事實處理。」 ⒉行政法院四十八年判字第八十一號判例亦謂：「本件被告官署為再審定時，商標 法固尚未修正，但原告申請註冊之商標，既尚在審定公告異議審查之階段，其間 商標法即經修正，則本件自有修正後現行商標法之適用。」 ⒊此外，行政法院七十一年判字第一二八八號判決、七十二年判字第三五六號判決 、七十二年判字第四十七號判決、七十二年判字第五０五號判決、七十二年判字 第六二０號判決、七十二年判字第九一六號判決、七十二年判字第一０一二號判 決、七十二年判字第一五七二號判決、七十八年判字第八三三號判決等號判決， 皆以當事人申請註冊後，事實審言詞辯論終結前之事實及法律狀態為判決之基礎 。
⒋從而，系爭事件判決之基準時應為事實審言詞辯論終結時，而非原告申請註冊時 ，最高行政法院此次發回意旨就此部分與長期以來之判例、判決之立場有所牴觸 ，合先敘明。
系爭「美而美＆美又美」商標與參加人「巨林美而美及圖」著名商標構成近似： ㈠參加人「巨林美而美及圖」服務標章為著名標章： ⒈依前述關於商標訴訟基準時之說明，關於證明參加人「巨林美而美及圖」服務標 章為著名標章之證據資料，本即不限於八十四年原告提出註冊申請之前，因此參 加人於先前審判程序中提出之八十七年五月TVBS周刊報導及八十六年度消費精品 獎得獎專輯之介紹，並非完全不得採納為認定著名標章之依據。 ⒉事實上，即使於八十四年原告提出註冊申請之前，參加人「巨林美而美及圖」服 務標章亦早已為著名標章。
⑴依參加人之客戶資料顯示，於八十四年時僅大台北地區即達兩百餘家以上，可見 參加人之經營規模。
⑵八十一年四月二十五日聯合報報導：「麥當勞來台差不多時間開設第一家的「美 而美漢堡三明治早餐專賣店」，目前全省加盟店已達一千一百家，攻占了「麥當 勞不能」的早餐市場。」、「接著有愈來愈多的人來找他協助開店」、「到今天 ，全省經他指點開店的「巨林美而美」已有一千一百家，台北市就有七百多家， 密度最高地區五百公尺內就有三家，而且還沒有一家虧損關店」。 ⑶八十一年九月十五日經濟日報報導：「近幾年，隨著「美而美」早餐速食連鎖店 如雨後春筍般成立，漢堡、牛奶、三明治已成為大多國人的早餐。」、「目前美 而美約有七百多家連鎖店，一年可創造十六億元以上的營業額，已成為我國最大 的早餐三明治集團。」
⑷以上報導，乃係由國內素負盛名之報刊自第三人之立場而為之客觀報導，既非僅 節錄參加人負責人乙○○之口述而來，亦直接說明「巨林美而美及圖」服務標章 在市場上使用之廣度及知名度，從而可據以得知「巨林美而美及圖」服務標章已 成為著名標章。蓋以市場上達七百家至一千一百家之加盟店之經營規模及密度， 加諸早餐為每人每日之必須品，其商標之使用可謂已極為普遍。且按早餐商品價 格之低，竟能達於每年十六億元以上之營業額，可見其販賣之數量亦極為驚人， 商標之使用當極為頻繁。綜上所述，被告參加人「巨林美而美及圖」服務標章已 廣為一般大眾所知之事實，不僅為日常生活經驗之一，且亦有經濟市場上之分析 依據，「巨林美而美及圖」服務標章在八十四年之前亦早已為著名標章。 ㈡系爭「美而美＆美又美」商標與參加人「巨林美而美及圖」服務標章構成近似： ⒈最高行政法院八十七年度判字五八一號亦表示：「『弱勢商標』反而是以『美而 美』以外的部分為判斷非近似之依據，該以外部分為主要部分」。準此，若使用 「美而美」或「美又美」等之「美Ｘ美」之型態，因為無主要部分存在，從而自 然與所有「ＸＸ美而美」、「ＸＸ美Ｘ美」型態商標構成近似。即使將兩者連接 使用，亦因欠缺特別取名之主要部分，系爭「美而美＆美又美」商標而無法與「 巨林美而美」相區別。
⒉最高行政法院之判決，有許多判決之當事人根本與本案相同，亦即皆係判斷本案 原告關於「美而美」或與之類似之服務標章是否有與「巨林美而美」構成近似而 違法之例者。例如「美而美而美」與「巨林美而美」是近似商標有侵害「巨林美 而美」服務標章之違法（八十七年度判字第七八三號判決）。亦有雖當事人並非 本案原告，但判斷近似與否之標準則為相同，亦係認定「美而美而美」與「巨林 美而美」是近似商標有侵害「巨林美而美」服務標章之違法（八十七年度判字第 五八一號判決），以及九十年度判字第一六五號判決認定「美而美又美」與「巨 林美而美」是近似商標有侵害「巨林美而美」服務標章之違法。 ⒊最高行政法院八十三年度判字第二六一一號判例、八十五年度判字第二一一○號 判決、行政院台八十六訴字第一八一九三號決定書則就「大直美又美DA CHI M&M 」與「瑞麟美又美」、「瑞麟美而美」與「巨林美而美及圖」、「小中華美而美 」等商標，判定其與「巨林美而美及圖」等服務標章並非近似。其理由主要係以 「大直○又○DA CHI M&M」與「瑞麟○又○」、「瑞麟○而○」與「巨林○而○
及圖」、「小中華○而○」為其主要部分，可資區別，方無近似問題，反之若單 獨使用「美而美」、「美Ｘ美」、「美Ｘ而Ｘ美」，則構成近似。 ⒋以上汗牛充棟之判決先例非但明白表示系爭商標近似與否之判斷標準，可以作為 本案之被告論理與裁斷之正當性，且前揭諸案亦皆認定「巨林美而美」係著名服 務標章而無庸置疑。從而，被告認為原告之系爭商標與被告參加人之「巨林美而 美」構成近似，有侵害「巨林美而美」服務標章之違法之見解極為正確。 系爭「美而美＆美又美」商標為弱勢商標：
㈠依據最高行政法院八十三年度判字第二六一一０號判決之見解，餐飲速食業者以 「ＸＸ美Ｘ美」字樣為名稱者甚多，「美Ｘ美」已成為弱勢服務標章。亦即，不 論使用「美而美」亦或「美又美」，已非較引人注意者，不具有商標註冊之「顯 著性」、「區別力」。即使將兩者連接使用，亦因欠缺特別取名之主要部分，仍 然無法引人注意、無法做為特定商品之辨別。
㈡蓋「美而美」與「美又美」根本係弱勢商標，本來無權主張「弱勢商標本身」之 排他使用權，亦無「以突顯弱勢商標之手法改作之商標或服務標章」之權利。而 原告竟就「美而美」與「美又美」此等弱勢商標，「以突顯弱勢商標之手法改作 之商標或服務標章」而主張排他權利，顯然無稽，而且為違法之行為，被告機關 認定原告違法使用，而撤銷其商標審定，顯然正確，毫無可指之處。 據上所述，原告以系爭「美而美＆美又美」商標申請註冊，因違反審定時商標法 第三十七條第七款，不得註冊，因此被告撤銷系爭第八五二五六五商標之審定， 並一併撤銷其聯合第00000000號商標之審定等行政處分，乃為適法之處 分。
參加人陳報客戶名冊、巨林美而美服務標章之使用情形照片及「八十六年度消費 精品獎得獎專輯」之書籍正本，並說明如下：
㈠客戶名冊部分有二，一為承作參加人公司之加盟店裝潢工程之合盛室內設計有限 公司所製作之客戶清單。此部分係當時由第三人合盛室內設計有限公司所提供， 因此參加人無法提供原本，僅能提供當時留下之影本。如有需要，則須請合盛室 內設計有限公司派人出庭作證。第二部分則為參加人送貨至各加盟店之運貨路線 表，從中可知參加人公司加盟店之數量及廣度。 ㈡因參加人之事業經營模式，乃本於助人之心態，基於誠信原則廣為擴展加盟店， 因此並無簽訂加盟合約書之習慣，皆以口頭方式約定加盟事宜，故無合約書抽樣 可資提供。
㈢關於「巨林美而美」服務標章的使用情況，參加人先前提出之被參證一之圖片中 ，即有「巨林美而美」之標章。現再補充提出被參證七，說明「巨林美而美」服 務標章之使用情況。
復就原告九十二年十一月六日提出的起訴狀，說明如下： ㈠原告所提出附件五中之「美而美」，經查即為參加人之「巨林美而美」。該報導 將住址誤植為「臨」安街，實則應為「台北市○○街五巷三號」，即參加人之住 址；其電話（０二）00000000亦即為參加人之電話。 ㈡原告提出之附件七之情形亦同，其中「美而美」之住址電話即參加人之住址電話 ，「美而美」即係指「巨林美而美」而言。
㈢因此，即使就原告所提出之資料而言，參加人於市場上乃具有一定規模，而非原 告所稱「看不到『巨林美而美』的影子」。
按參加人並非只提出合盛公司曾經裝潢之地址及電話，亦曾提出據以異議商標實 際使用於商品上之情形。再者，證人丙○○於九十二年十二月二十四日到庭作證 時，即明白表示「我幫加盟店做裝潢時，也一併做招牌、看板，都是掛名巨林美 而美」。從證人之證言可以得知，裝潢時即已使用據以異議商標，因此前述裝潢 之地址及電話足以證明據以異議商標之實際使用情形，原告對於以上證據之證明 力相關指摘，實有違誤。
按新聞媒體之報導，特別是著名公正媒體之報導，乃係經詳實查證所為之言論， 對於社會現象的說明有其一定程度之公信力。被告參加人所舉被參證一、被參證 四及被參證五分別為國內著名之ＴＶＢＳ周刊、聯合報以及經濟日報，且其報導 之內容並非如原告所言全為「節錄自受訪者口述」，而係多為新聞記者基於客觀 公正第三人所為之新聞報導，有其公信力及可信度，原告相關指摘並無根據。 至原告指稱「證人合盛公司自稱從七十五年起即承攬參加人招牌之業務．．．然 經查證該公司卻設立於八十年九月，足證所言非實。．．．抄錄十筆，經實地拜 訪查證後，竟有七家不是『巨林美而美』，足見證人似有提供偽證之嫌」等語， 顯有誤解之處，茲說明如下：
㈠證人丙○○從未說合盛公司係從七十五年即承攬被告參加人招牌之業務，證人丙 ○○於九十二年十二月二十四日到庭作證時，明明是說「七十五年就已經開始合 作，那時候是由我師傅和巨林合作，合盛公司成立在八十年」，亦即證人丙○○ 證言之內容為「七十五年開始合作，但並非合盛公司，而是證人丙○○的師傅」 、「合盛公司成立在八十年」。因此，原告之指摘實有違誤。 ㈡至於原告所查證者，係「現時」、「民國九十三年」相關店家之營業狀況，不等 於本案基準時「民國八十四年」當時之情形。按相距近十年之時間，相關事實自 有變更之可能，豈能以現在不是「巨林美而美」，逕而推論八十四年時即非「巨 林美而美」？反之，被告參加人已舉出相關證物及證人說明八十四年時「巨林美 而美」之服務標章已廣泛使用在市面上，除非原告可舉同樣為當時時間點之反證 加以推翻，否則以現在九十三年之查證結果，實無法推翻相關證物及證人之證明 力。
理 由
一、按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」 ，不得申請註冊，為本案異議審定時商標法第三十七條第七款前段所明定，而衡 酌商標圖樣是否近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之 注意，有無混同誤認之虞判斷之，同法施行細則第十五條第一項定有明文。又所 稱著名之商標或標章，指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消 費者所普遍認知者。復為同法施行細則第三十一條第一項所明定。而所謂「有致 公眾混淆誤認之虞者」，係指有使一般消費者對該申請註冊商標或標章所表彰之 商品、服務來源或產製、營業主體與該著名商標或標章所表彰者產生混淆誤信之 虞而言。故本款之適用不須與著名之商標或標章所表彰之商品、服務同一或類似 ，只要相同或近似於他人著名之商標或標章，且有致公眾混淆誤認之虞，即足當
之。又依法條文義，本案異議審定時商標法第三十七條第七款之立法目的顯在杜 絕抄襲攀附他人已使用臻於著名之商標或標章，冀圖獲准註冊之僥倖歪風，故申 請註冊之商標圖樣有無本款規定之適用，應依其申請註冊當時之事實認定之。二、查本件被告認系爭商標圖樣上之中文「美而美＆美又美」與據以異議之「巨林美 而美」等商標圖樣上之中文「巨林美而美」相較，二者除均有相同之中文「美而 美」外，前者「美又美」復與「美而美」構成近似，應屬近似之商標。再查中文 「美而美」係源自參加人之代表人乙○○先生早於六十九年起在台視附近之育達 商職先設立第一家「美而美早餐店」使用之標章，繼之以中文「巨林美而美」指 定使用為經營簡式之三明治、奶茶、牛奶等速食早餐服務及商品之標章，並早於 七十五年起陸續取得註冊第三三五一八二、三三五二二二、四三三五二三、四三 五○六四號「巨林美而美」等商標及第二二○九八、三五四八一號「巨林美而美 及圖」等服務標章專用權。又參加人所經營之早餐店復以連鎖店方式廣為宣傳促 銷，迄今全省各地已陸續開設二千五百家分店，此據參加人所檢送TVBS周刊報導 載有「『巨林美而美』早餐店一年賺進五十億」可稽，並獲中華民國八十六年度 消費者精品獎得獎專輯顯著介紹，衡酌以早餐消費較低，年收入尚能達此鉅額， 足堪認定「巨林美而美」標章所表彰商品、服務之信譽已廣為相關事業或消費者 所普遍認知而達著名商標之程度，原告以近似之「美而美＆美又美」商標申請註 冊，並指定使用於冰棒、雪糕、冰淇淋等商品，客觀上難謂無使一般購買者對其 產製主體產生混同誤認之虞，自有首揭法條之適用，乃為異議成立，系爭商標之 審定應予撤銷，其聯合第八五二七九二號商標之審定應一併撤銷之處分。原告不 服，循序提起訴願及行政訴訟，主張「美而美」與「美又美」是原告兩個公司名 稱之特取部分，自七十七年起利用報紙廣告、存證信函、聲明啟示等各種「美而 美＆美又美」之使用，已廣為相關事業或消費者所普遍認知，並取得註冊第一一 二二六二、一一二二六三號「美而美」服務標章專用權，於美國及加拿大亦皆享 有之。被告僅憑參加人檢送TVBS周刊誇大不實之報導就認定據以異議商標著名， 惟原告同樣也有很多商標證書，被告竟未理睬，顯然不公。況兩造商標「美而美 ＆美又美」與「巨林美而美」外觀（關鍵字位置之排列）、觀念、讀音明顯不同 ，異時異地隔離觀察不致使人誤認。前者指定使用於前揭商標法施行細則第四十 九條第三十類「冰棒、雪糕、冰淇淋」商品，後者指定使用於前揭商標法施行細 則第四十九條第四十二類「餐飲」之服務，兩造服務對象不同、營業場所不同， 即使據以異議商標著名，消費者也不可能將兩商標誤認云云。三、本院查：
㈠查系爭審定第八五二五六五號「美而美＆美又美」商標圖樣，係於中文「美又美 」、「美而美」中以符號＆連結組成，其與據以異議之「巨林美而美」或「巨林 美而美及圖」商標或服務標章圖樣上之中文「巨林美而美」相較，二者除均有相 同顯著之中文「美而美」外，另前者「美又美」復與後者「美而美」構成近似， 異時異地隔離通體觀察，外觀上難謂無使一般消費者產生混同誤認之虞，應屬近 似之商標，要無疑義。前行政法院（已改制為最高行政法院）八十七年判字第七 三一號確定判決，亦曾對「美而美＆美又美」服務標章與「巨林美而美及圖」服 務標章為構成近似之認定，可資參酌。又本件雖經最高行政法院將原判決廢棄，
發回本院更為審理，但其判決理由僅指摘「原判決未調查客觀證據，依上開要點 （按即被告制訂之「著名商標或標章認定要點」）第五、六點審酌據以異議標章 是否已廣為相關事業或消費者所普遍認知，遽予維持原處分，有應調查之證據而 未調查之違法」等語，而對原判決認定兩造商標構成近似，並無相反之見解。原 告主張系爭商標與據以異議商標非屬近似云云，不足採信。 ㈡中文「美而美」係源自參加人之代表人乙○○於六十九年起在台視附近之育達商 職先設立第一家「美而美早餐店」使用之標章，繼之以中文「巨林美而美」指定 使用為經營簡式之三明治、奶茶、牛奶等速食早餐服務及商品之標章，並於七十 五年起陸續向被告申請獲准取得註冊第三三五一八二、三三五二二二、四三三五 二三、四三五○六四號「巨林美而美」等商標及第二二○九八、三五四八一號「 巨林美而美及圖」等服務標章專用權。又參加人所經營之早餐店復以連鎖店方式 廣為宣傳促銷，迄八十七年五月間全台各地已陸續開設合計約二千家分店，此據 參加人於異議申請書所檢送八十七年五月二十三日至五月二十九日TVBS周刊報導 載有「『巨林美而美』早餐店一年賺進五十億」、「乙○○獨力養出二千家『巨 林美而美』」等語可稽，並獲有中華民國消費者協會頒發之八十六年度消費者精 品獎，於該得獎專輯中顯著加以介紹，雖然上開證據資料出現在系爭商標申請註 冊以後，惟衡酌早餐連鎖分店之擴展，乃日積月累，非可一蹴而幾，及以早餐消 費較低，年收入尚能達此鉅額，足堪認定「巨林美而美」之早餐連鎖加盟店分布 情形，自六十九年起至系爭商標申請註冊時（八十四年八月二十八日），歷經十 五年，已達相當密度，其營業額應足以反映數目可觀之消費人口，據以異議商標
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