臺北高等行政法院判決 九十二年度訴字第二二八七號
原 告 甲○○
被 告 臺北縣政府
代 表 人 蘇貞昌縣長）
訴訟代理人 丁○○
丙○○
乙○○
右當事人間因建築法事件，原告不服內政部中華民國九十二年三月十八日台內訴字第
○九二○○○二四四五號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文
訴願決定撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、事實概要：緣臺北縣汐止市湖興里里長向被告陳情，謂被告七十八年核發許可之 伯爵山莊第六期整體開發建築計畫之「聯外道路」（於臺北縣汐止市○○○段叭 嗹港口小段四七○－七地號土地）遭土地所有權人設置土堆花園，致道路堵塞無 法供人通行，案經被告派員現場勘查屬實，並查明係建築商（宏璟建設股份有限 公司）於七十八年房屋完工交屋時，委託承辦代書作業疏失，未能將預留之道路 用地辦理分割，而將系爭道路用地一併辦理移轉於買受戶名下，造成日後住戶以 私有土地為由加設路障。被告乃於九十一年九月二十四日以北府工使字第○九一 ○五四○九六二號函通知原告：「．．．二、本案旨開土地上之通路，經本府工 務局九十一年四月十九日所查『汐止市伯爵山莊第六期整體開發計畫』結果，． ．．於七十六年十二月一日提出申請，區內僅規劃有一條主要道路（即系爭道路 ）可聯外，並於七十七年九月二十三日審查通過、七十七年十二月十六日依上開 辦法第十四條規定公告三十天期滿，七十八年一月二十四日公告期滿核發許可、 七十九年四月二十一日內政部同意變更開發計畫案及七十九年六月二十日本府核 發變更開發許可並公告三十天，開發區○道路系統增加二條。三、另伯爵街一、 三巷住戶陳情其花圃係設置於私有土地上。係位於本府核發七六汐九九八號建造 執照（七八汐一○七使用執照）現況圖說之法定空地上，然由汐止地政事務所九 十一年二月二十二日現場測繪結果與上開執照現況套繪，該土堆花圃坐落於．． ．．系爭道路上。四、．．．本案經宏璟建設股份有限公司說明『汐止伯爵山莊 第六期整體開發計畫』及『七六汐九九八號建造執照」為同一申請人。區內僅規 劃有一條主要道路（即系爭道路）可聯外。．．．七、綜上所述，旨開土地上之 通路，係伯爵山莊第六期整體開發計畫之『公告道路』，該道路既於開發許可時 業已開闢完成，且申請書圖載明係聯外道路系統，已為同意使用意思表示，應具 地役權及債權契約之通行同意約定意思。該道路系統雖經七八汐使字第一○七號 使用執照建築基地範圍，然其公告依法具有法定效力，仍應維持人車通行功能． ．．。八、本府茲定於九十一年十月十一日上午九時三十分排除土地道路上之障
礙物。」嗣原告（即系爭土地所有權人）亦向被告提出陳情，指稱私設通路未按 圖施工且建造執照法定空地及私設通路設置土堆花園係屬私權，被告旋於九十一 年十月九日邀集原告與建商召開協調會議，達成結論：「一、．．．住戶同意於 九十一年十月十一日與本局現場共同實地丈量四米五（約一個車道）寬度，並先 行排除此範圍內之障礙物。二、請宏璟建設於十日內對於伯爵三期住戶所提出之 方案作出回應．．．」原告對被告九十一年九月二十四日北府工使字第○九一○ 五四○九六二號函不服，提起訴願，經內政部以原處分未執行而不受理訴願，原 告猶不服，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明：⒈訴願決定及原處分均撤銷。 ⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：⒈本件訴願決定以原處分未執行，認無保護必要與訴願之實益，從 程序上為不受理之訴願決定，是否適法？
⒉原處分認定旨開土地上之通路，係伯爵山莊第六期整體開發計畫 之『公告道路』，該公告依法具有法定效力，仍應維持人車通行 功能．．．並定期（九十一年十月十一日上午九時三十分）排除 土地道路上之障礙物，是否適法？ ㈠原告主張之理由：
⒈原處分認定系爭土地為公用道路，缺乏法律依據： ⑴限制人民財產權，須有法律依據，且其限制若逾其社會責任所應忍受之範圍 ，國家應予合理補償。按行政行為應受法律及一般法律原則之拘束，行政程 序法第四條定有明文，是為學理上所謂依法行政原則。其內涵，不僅消極地 要求行政行為不得牴觸法律或整體法秩序中之上位規範（法律優越原則）， 於重大限制或影響人民自由權利時，尚積極要求必須有法律明文規定，或合 乎法律具體明確授權基礎，始得為之，此即所謂之法律保留原則，此有憲法 第二十三條、中央法規標準法第五條以及大法官釋字第三一三號、第三六七 號、第四四三號、第四五四號、第五一○號等，資為依據。又憲法第十五條 規定：「人民之財產權應予保障」，所謂財產權，依大法官釋字第四○○號 解釋，基本上指「個人依財產存之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之 權能」，在此存續保障，包括財產依其現狀繼續存在並作為財富而利用。再 者，憲法保障財產權，除了「確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、 收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由 、發展人格及維護尊嚴」之外，於其客觀法上之功能，亦提供私有財產制度 之保障，此即所謂「制度保障」。當然，財產權亦如其他權利並非絕對保障 ，依上開憲法第二十三條規定，其亦得於合乎公益及比例原則之條件下，以 法律限制之，故憲法第一百四十三條第一項中段亦規定「人民依法取得之土 地所有權，應受法律之保障與限制」。儘管如此，國家或其他行政主體對人 民財產權加以限制或侵犯，即使是依法為之，若因而致人民財產權遭受損失
，且逾其社會責任所應忍受之範圍，形成個人之特別犧牲者，國家或其他行 政主體亦應予以合理補償，始為適法（參見大法官釋字第四四○號解釋）。 ⑵原處分認定系爭土地為公用道路，並據以為管理行為，缺乏法律根據。查原 處分認定系爭土地為公用道路之根據，歸納言之，係基於七十六年底訴外人 之申請開發許可時之計畫，以及據此計畫所為之開發許可，認為前者申請開 發許可時已有同意供公共使用之意思表示，應具地役權及債權契約之通行同 意約定意思，對於後者認為經公告程序，該公告依法具有法定效力。惟上開 見解，揆諸前述憲法、法律相關規定或解釋，殊乏根據，論理上亦有悖法理 ，理由如下：
①首先，姑且暫時不論原開發許可，於民國七十九年間已依法定程序變更， 僅就原處分上開理由而言，縱然就訴外人申請開發許可之計畫內容，解為 其有意將系爭土地作為社區○○道路使用，惟其後系爭土地既未依法辦理 從建築基地予以分割，且其又將其所有權移轉於他人，遞次轉讓與原告等 人，訴外申請人當時之意思如何，於此法律關係下，已不具重要性；抑且 ，其係向行政機關提出申請開發許可，性質上為公法上之意思表示（人民 之程序行為），如何能產生（私法上）債權契約？再者，既謂債權契約， 其債之關係相對人為何人？亦令人費解，若相對人係被告，則基於「債之 相對性」，何足以約束其後經物權移轉之系爭土地所有權人（如原告）？ ②其次，原處分又認為訴外申請人具地役權之通行同意，惟查此所謂之地役 權，不問係指民法八百五十二條規定之地役權，抑或公法上具公用地役關 係者（參見大法官釋字第四○○號解釋），其本質上之成立要件，均在於 一定「時效」，而不在於行為意思，故其見解不僅有違法理，且揆諸民法 地役權或公法上公用地役關係之成立要件，於本事件情形，亦不該當。 ③原處分所謂公告依法具有法定效力乙節，亦似是而非。蓋私人所有土地， 如何成為「私有公物」（公用道路）而使行政機關具有公物管理權？在我 國現行法制下，僅有成立前述所謂「公用地役關係」一途（當然，此仍需 合乎大法官釋字第四○○號解釋所示三個要件），更一般性地說，行政機 關除因人民私有土地成立公用地役關係，以及依法定程序強制徵收私有土 地外，不能以任何方式之行政行為，如在此所調之公告，而使私有土地變 成公用道路（公物），否則即違反前揭依法行政原則。職是，原處分所謂 公告依法具有法定效力，不論是指具有形成公物之效力，或補充訴外申請 人將系爭土地作為聯外道路之意思而完備公用道路之要件，揆諸前述，均 顯然違法。
⒉關於訴願決定違法：
查訴願決定以原處分作成之後，原處分所定執行日之前，被告曾與原告等召開 協調會議，拆除系爭土地上部分障礙物，因而認為被告未按原處分執行系爭道 路範圍內之障礙物，原告對原處分提起訴願，核無權利保護必要，亦無訴願實 益云云。上開訴願決定將處分之是否適法、侵害人民權益，以及處分如何執行 兩項問題，混為一談，法理上顯然有誤，本不待詞費；即使原處分未執行或全 部執行完畢，對原處分之訴願，均不因此而當然欠缺訴願實益（參照大法官釋
字第二一三號解釋）。
㈡被告主張之理由：
⒈查「山坡地開發建築管理辦法」係內政部於七十二年七月七日臺內營字第一六 九七○二號令發布全文二十六條，至今歷經七十九年二月十四日、八十六年三 月二十六日及八十八年十一月十日之修訂。現行非都市土地山坡地之開發建築 ，除依「山坡地開發建築管理辦法」規定申請開發許可者，無論由區域計畫擬 定機關或授權由縣（市）政府審議，並須依內政部九十年六月六日台（九十） 內營字第九○八三九一五號令修正之「非都市土地開發審議『作業』規範」審 議。上開規範之前身，係內政部於七十九年十月三十日台內營字第八四七一○ 九號函訂定之「非都市土地山坡地住宅社區開發審議規範」及「非都市土地高 爾夫球場開發審議規範」。是以在七十二年七月七日至七十九年十月三十日間 ，山坡地開發許可之審查僅依「山坡地開發建築管理辦法」規定辦理。 ⒉有關聯外道路之規定，依內政部九十年六月六日台（九十）內營字第九○八三 九一五號令修正之「非都市土地開發審議作業規範」第二十六條：「基地聯絡 道路，應至少有獨立二條通往聯外道路，其中一條其路寬至少八公尺以上，另 一條可為緊急通路且寬度須能容納消防車之通行。」內政部於七十九年十月三 十日台內營字第八四七一○九號函訂定之「非都市土地山坡地住宅社區開發審 議規範」第十六條：「基地應依開發之人口規模，設置足夠之連外道路，其路 寬不得小於八公尺；其道路應至少有二向通往外接道路，其中一條可為緊急通 路但寬度須能容納消防車之通行。」開發許可案件於上開內政部七十九年十月 三十日訂定「非都市土地山坡地住宅社區開發審議規範」前申請者，並無審議 標準，查七十九年二月十四日修訂之「山坡地開發建築管理辦法」第十條規定 ：「山坡地建築基地，．．．且應臨接四公尺以上道路，其臨接長度不得小於 六公尺。」依七十二年七月七日發布之「山坡地開發建築管理辦法」中對聯外 道路或臨接道路並無任何規定。
⒊伯爵山莊六期開發計畫係於七十六年十二月一日提出申請，被告依七十二年七 月七日版本之「山坡地開發建築管理辦法」第十條受理審查，依上開辦法第十 二條於七十八年一月二十四日被告公告期滿核發許可，當時該開發計畫僅有一 條聯外道路，即系爭道路。七十九年四月二十一日本案經內政部同意變更開發 計畫案，七十九年六月二十日被告核發變更開發許可並公告三十天，開發區○ 道路系統增加二條。故被告審查本開發計畫案有關聯外道路部分係符合法令規 定。
⒋系爭土地位於被告核發七六汐建字第九九八號建造執照基地內，非屬上開開發 計畫範圍內，是以被告七十九年六月二十日核發伯爵山莊六期變更開發許可與 系爭土地於於七十七年十一月十六日完成移轉為原告所有，並無關係，尚非原 告所稱「未具形式審查」。
⒌按法律所未規定者，依習慣，無習慣者，依法理。「山坡地開發建築管理辦法 」係為加強山坡地開發建築管理，促進土地合理利用，維護公共安全而訂定。 內政部七十二年七月七日發布之「山坡地開發建築管理辦法」中無聯外道路或 臨接道路之規定，此其一；系爭土地當時已為伯爵山莊六期開發計畫同一申請
人提出申請七六汐九九八號建造執照，同一土地不能同時重複申請開發，此其 二，故伯爵山莊六期開發計畫案未有系爭土地之土地使用權同意書，在當時， 應為合理。
⒍伯爵山莊六期開發計畫七十六年十二月一日提出申請時僅有一條聯外道路，系 爭土地位於本府核發七六汐建字第九九八號建造執照基地內（非屬上開開發計 畫範圍內），亦為上開開發許可公告之聯外道路，二申請案皆為同一申請人， 依民法第一五三條：「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契 約即為成立。」故系爭土地與伯爵山莊六期開發計畫案既為同一申請人，並於 開發計畫書圖載明該系爭土地為聯外道路，當可視為有同意通行意思之表示。 依內政部八十年七月十一日函有關山坡地開發建築管理辦法第十四條所稱「公 告」著重在「公告周知」。系爭土地於七十七年十一月十六日完成移轉，伯爵 山莊六期開發計畫七十九年四月二十一日經內政部同意變更開發計畫案，七十 九年六月二十日被告機關核發變更開發許可並公告三十天，即已公告周知系爭 土地為本案之聯外道路，該系爭土地於後亦有實際供為上開計畫通行之事實存 在多年，雖尚未具有公用地役之要件，亦難謂七十九年六月二十日公告當時兩 造當事人無意思一致之表示。按民法第七六五條對所有權之保障仍在法令限制 之範圍內，同法第七九○條即相對保障有通行權人。 ⒎系爭土地依伯爵山莊六期開發計畫應分割作為聯外道路，因該開發業者之疏失 ，致使原告於七十七年十一月十六日為所有權人。被告機關亦尊憲法第十五條 規定：「人民之財產權應予保障」之精神，並未處分系爭土地為道路，惟察本 案有其特殊性，被告審核伯爵山莊六期開發計畫時，綜前述理由系爭土地為該 開發案通行意思甚明，伯爵山莊六期住戶亦應為被告信賴保護，其原告與開發 業者之私權處理期間，依當地居民通行習慣，原告亦不應影響善良第三人之通 行權。被告以九十一年九月二十四日北府工使字第○九一○五四○九六二號函 排除該土地通路上之障礙物，並無違誤。 ⒏另本案內政部訴願決定理由係認：「．．．本件原處分機關既未按原處分機關 九十一年九月二十四日以北府工使字第○九一○五四○九六二號函執行排除系 爭道路範圍內之障礙物（係依照九十一年十月九日與訴願人之協調結論，於九 十一年十月十一日會同訴願人之代表現場打通寬度四．五公尺道路範圍內之障 礙物「以維持消防車基本通行通路」），而認原告對之提起訴願，核無權利保 護之必要，亦無實益可言，故依法以訴願為不合法，作成不受理之決定。」綜 上論結，原告所述核無理由，敬請審理予以駁回。 理 由
一、按「人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利 益者，得依本法提起訴願。但法律另有規定者，從其規定。」、「人民因中央或 地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴 願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月 不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟」分別為訴願法第一條第一項及行 政訴訟法第四條第一項所明定。次按行政處分，係指中央或地方機關就公法上具 體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，
此亦為訴願法第三條第一項規定甚明。
二、本件被告於九十一年九月二十四日以北府工使字第○九一○五四○九六二號函（ 原處分）通知原告：「．．．二、本案旨開土地上之通路，經本府工務局九十一 年四月十九日所查『汐止市伯爵山莊第六期整體開發計畫』結果，．．．於七十 六年十二月一日提出申請，區內僅規劃有一條主要道路（即系爭道路）可聯外， 並於七十七年九月二十三日審查通過、七十七年十二月十六日依上開辦法第十四 條規定公告三十天期滿，七十八年一月二十四日公告期滿核發許可、七十九年四 月二十一日內政部同意變更開發計畫案及七十九年六月二十日本府核發變更開發 許可並公告三十天，開發區○道路系統增加二條。三、另伯爵街一、三巷住戶陳 情其花圃係設置於私有土地上。係位於本府核發七六汐九九八號建造執照（七八 汐一○七使用執照）現況圖說之法定空地上，然由汐止地政事務所九十一年二月 二十二日現場測繪結果與上開執照現況套繪，該土堆花圃坐落於；．．．系爭道 路上。四、．．．本案經宏璟建設股份有限公司說明『汐止伯爵山莊第六期整體 開發計畫』及『七六汐九九八號建造執照」為同一申請人。區內僅規劃有一條主 要道路（即系爭道路）可聯外。．．．七、綜上所述，旨開土地上之通路，係伯 爵山莊第六期整體開發計畫之『公告道路』，該道路既於開發許可時業已開闢完 成，且申請書圖載明係聯外道路系統，已為同意使用意思表示，應具地役權及債 權契約之通行同意約定意思。該道路系統雖經七八汐使字第一○七號使用執照建 築基地範圍，然其公告依法具有法定效力，仍應維持人車通行功能，故本府將依 法辦理後續作業。八、本府茲定於九十一年十月十一日上午九時三十分排除土地 道路上之障礙物。」嗣原告（即系爭土地所有權人）亦向被告提出陳情，指稱私 設通路未按圖施工且建造執照法定空地及私設通路設置土堆花園係屬私權，被告 旋於九十一年十月九日邀集原告與建商召開協調會議，達成結論：「一、．．． 住戶同意於九十一年十月十一日與本局現場共同實地丈量四米五（約一個車道） 寬度，並先行排除此範圍內之障礙物。二、請宏璟建設於十日內對於伯爵三期住 戶所提出之方案作出回應．．．」。原告係該山莊住戶且為系爭土地（四七○之 七、四七○之一○等地號）所有權人，對被告九十一年九月二十四日北府工使字 第○九一○五四○九六二號函不服，提起訴願，經內政部以原處分未執行而從程 序上不受理訴願等情，有被告上揭函、九十一年十月九日協調會議結論、土地登 記謄本及內政部訴願決定等附卷可稽，復為兩造所不爭，堪認屬實。三、原告不服訴願決定，起訴意旨略以：原處分認定系爭土地為公用道路，並據以為 管理行為，欠缺法律依據，被告機關雖主張係基於七十六年底訴外人之申請開發 許可時之計畫，以及據此計畫所為之開發許可，認為前者申請開發許可時已有同 意供公共使用之意思表示，應具地役權及債權契約之通行同意約定意思，對於後 者認為經公告程序，該公告依法具有法定效力，惟上開見解，殊乏根據，論理上 亦有悖法理，本案應屬私權糾紛，被告不應介入；又原告具有提起行政爭訟之實 益，訴願決定以被告未按原處分執行系爭道路範圍內之障礙物，認原告對原處分 提起訴願，無權利保護必要，亦無訴願實益，從程序上不受理訴願，顯有違誤； 況依協調結論，被告於現場實際開設之四米五寬之通路，原告對其位置仍有爭執 等語。
四、次按行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單 方行政行為，皆屬行政處分，不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得 聲明不服之文字而有異，司法院大法官會議釋字第四二三號解釋至明。又行政處 分因期間之經過或其他事由而失效者，如當事人因該處分之撤銷而有可回復之法 律上利益時，仍應許其提起或續行訴訟，司法院大法官會議第二一三號解釋意旨 亦闡釋甚明。查被告九十一年九月二十四日北府工使字第○九一○五四○九六二 號函（原處分）於說明七及八，載明：「．．．．．七、綜上所述，旨開土地上 之通路，係伯爵山莊第六期整體開發計畫之『公告道路』，該道路既於開發許可 時業已開闢完成，且申請書圖載明係聯外道路系統，已為同意使用意思表示，應 具地役權及債權契約之通行同意約定意思。該道路系統雖經七八汐使字第一○七 號使用執照建築基地範圍，然其公告依法具有法定效力，仍應維持人車通行功能 ．．．。八、本府茲定於九十一年十月十一日上午九時三十分排除土地道路上之 障礙物。」觀其函旨內容，已認定系爭土地上之通路，係伯爵山莊第六期整體開 發計畫之『公告道路』．．．『應維持人車通行功能』，將辦理後續作業。被告 並定期（九十一年十月十一日）排除該土地道路上之障礙物；是該函乃被告基於 高權行為，所為對外直接發生法律效果之單方行政行為，確認該土地上通路之性 質並命原告應維持人車通行功能；具有確認及下命處分之性質，且係對於原告之 財產權為限制之處分。雖於原處分所定執行日之前，被告於九十一年十月九日邀 集原告與建商召開協調會議，達成結論：「一、．．．住戶同意於九十一年十月 十一日與本局現場共同實地丈量四米五（約一個車道）寬度，並先行排除此範圍 內之障礙物。二、請宏璟建設於十日內對於伯爵三期住戶所提出之方案作出回應 ．．．」，被告並會同原告於九十一年十月十一日在系爭土地開設一條四米五寬 之通路。惟查行政處分是否違法，有無侵害人民權益，與行政處分是否執行或已 否執行完畢，係屬二事，即使原處分未執行或全部執行完畢，對原處分之訴願， 揆諸上揭說明，均不因此而當然欠缺訴願實益。本件原處分具有「確認該土地上 通路之性質」並「命原告應維持人車通行功能」之確認及下命處分性質，對原告 財產權已產生限制之法律上效果，縱事後被告未依該處分書執行拆除障礙物之行 為，要難謂原告已喪失訴願實益而無權利保護之必要。從而，訴願決定機關認本 件原處分未執行，即謂本件欠缺訴願實益，而從程序上予以不受理，容有違誤之 處，應將訴願決定撤銷，由受理訴願機關另為適法之處理，以昭折服。五、又本案既尚待受理訴願機關即內政部加以審查，程序未行，結論未定，則原告請 求判決撤銷原處分，本院無法逕為准許，原告此部分之請求，為無理由，應予駁 回。
據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段、第一百零四條、民事訴訟法第七十九條但書，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 五 月 二十四 日 臺北高等行政法院 第六庭
審判長 法 官 林樹埔
法 官 曹瑞卿 法 官 許瑞助
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 二十四 日 書記官 吳芳靜
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