臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第二七五九號
原 告 甲○○○
訴訟代理人 張柏山律師
邵瓊慧律師
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 蔡練生（局長）
訴訟代理人 丙○○
參 加 人 鹿港玉珍齋有限公司
代 表 人 乙○○董事）
訴訟代理人 張玉希律師
右當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國九十一年五月二十三日經訴字
第○九一○六一一一七○○號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主 文
訴願決定及原處分均撤銷。
被告應就原告對參加人於八十九年八月十五日向被告申請並經准列審定第九七七八四一號「玉珍齋」商標事件所為異議之申請，作成撤銷該審定之處分。訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、事實概要：參加人於民國（下同）八十九年八月十五日以「玉珍齋」商標，指定 使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第二十九類之豆花、米 漿、豆花粉、豆漿、果凍、仙草凍、愛玉凍、豆腐及豆干等商品，向被告申請註 冊，經被告准列為審定第九七七八四一號商標（下稱系爭商標，圖樣如附圖一所 示），嗣原告以該審定商標有違商標法第三十七條第七款、第十一款及第十四款 規定，檢具註冊第四○○六八○號商標（下稱據以異議商標，圖樣如附圖二所示 ），對之提起異議。經被告審查，於九十一年三月六日以中台異字第九○二○三 ○號商標異議審定書為異議不成立之處分。原告不服，提起訴願，遭決定駁回， 遂提起行政訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明：
如主文所示。
㈡被告聲明（被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，據其以前陳述及書狀所 載）：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：
系爭商標是否有違異議審定時商標法第三十七條第七款、第十一款及第十四款規 定？
㈠原告主張：
⒈本件訴願決定略以：「‧‧‧惟查訴願人與關係人（即本件之參加人）分別
為鹿港玉珍齋黃森榮之配偶與長媳，二者使用玉珍齋標章皆係出於同源，且 關係人所有之玉珍齋便利商店自七十九年開業迄今，與訴願人所有之玉珍齋 本舖相鄰併存經營已近十年，是不論係玉珍齋便利商店或玉珍齋糕餅對消費 者而言，均為黃氏家族企業所有，從而關係人以其使用多年之玉珍齋作為系 爭商標圖樣，申請註冊於豆花、米漿、豆花粉、豆漿、果凍等商品，客觀上 難謂有使具普通知識之消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤 認之虞；‧‧‧本件系爭商標係指定使用於豆花、米漿、豆花粉、豆漿、果 凍等商品，與據以異議註冊第四○○六八○號『玉珍齋』商標指定使用於蜜 餞、糖果、餅乾、麵包及蛋糕等商品，二者指定使用商品非屬同一或類似， 故系爭商標應無違反商標法第三十七條第七款、第十一款、第十四款之規定 。‧‧‧」等語，因認參加人之商標並無不得註冊之事由，被告之異議審定 （異議不成立）並無不合，而為訴願駁回之決定。 ⒉本件玉珍齋餅鋪係日據時代由黃長庚及二姨太陳金蘭經營，黃長庚育有五子 （黃振聲、黃河清、黃錫談、黃森榮及黃世澤），傳統上玉珍齋餅鋪原應由 長子黃振聲經營，惟黃振聲因遭家變，萎靡不振，從此不理世事，母親陳金 蘭遂要求四子黃森榮接續經營玉珍齋餅鋪，將來並擇一子嗣過繼給黃振聲， 並由該子繼承玉餅齋餅鋪，嗣黃振聲選定黃森榮之三子黃一彬為繼承人，並 囑意由其承接玉珍齋餅鋪之經營。玉珍齋現址建築物為日據時代所建，原所 有人黃長庚分家時，將玉珍齋餅鋪現址（即彰化縣鹿港鎮○○路一六八號） 建物分給長子黃振聲，黃振聲嗣將房屋過戶給母親陳金蘭託管，再由陳金蘭 辦理過戶給黃一彬，黃森榮受母親陳金蘭囑託，代兄長黃振聲經營玉珍齋， 並在晚年身體不佳時，將該店經營權交由其妻甲○○○代管，到後來黃一彬 成年娶妻之後，便將經營權轉交黃一彬夫婦。黃森榮從未將玉珍齋餅舖之經 營及商標專用權交給其他兒子，是黃森榮雖在七十九年支持長子開設便利商 店，惟仍堅持其只能以黃家之堂號『泰豐堂』設立商號，不得使用『玉珍齋 』名號，雖然黃一舟夫婦嗣後擅自以『玉珍齋』作為便利商店之服務標章， 黃森榮絕未承諾其得使用『玉珍齋』名義為商標或服務標章。再者黃森榮於 八十八年五月十九日將玉珍齋商標權讓與妻子甲○○○，該商標即由甲○○ ○或其所授權之人專用，其子媳再以「玉珍齋」為名申請商標權及服務標章 ，亦應與其他第三人同受商標法之拘束，甚難以出於「同源」為由，規避商 標法對商標專用權之保護。
⒊按原告所有註冊第四○○六八○號之玉珍齋商標屬著名商標，為被告所不爭 執，並由經濟部訴願決定書維持。此已經最高行政法院九十三年判字第一五 ○號判決、九十三年判字第一五五號判決及九十三年判字第二七八號判決一 致肯認；參加人仍執陳詞空言抗辯，顯無足採。 ⒋次查，參加人答辯意旨，無非爭執原告之「玉珍齋」商標是否著名。然查被 告就此並不爭執，謹再就參加人所提答辯理由之無稽，補充說明如下： ⑴依據被告於八十九年八月十日公告之「著名商標或標章認定要點」（以下 簡稱「認定要點」）所揭示，商標法所稱著名商標或標章，係指有客觀證 據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，而依本
要點判斷相關事業或消費者，係以商標或標章所使用商品或服務之交易範 圍為準。按原告之「玉珍齋」商標早自七十七年五月十六日即已註冊，迄 今已近二十年，但其「使用」則早自清光緒年間即已開始而逾百年，此亦 為參加人所不爭，參加人自不得僅以註冊時間之長短為理由而否定其著名 性，此更與訴外人王美卿是否曾暫時取得「玉珍齋」商標之註冊無涉。 ⑵認定要點第五點明定：「著名商標或標章之認定，應就個案情況考量下列 足資認定為著名之因素：
①相關事業或消費者知悉或認識商標或標章之程度。 ②商標或標章使用期間、範圍及地域。
③商標或標章推廣之期間、範圍及地域。
④商標或標章註冊、申請註冊之期間、範圍及地域。 ⑤商標或標章成功執行其權利之紀錄，特別指經曾經行政或司法機關認定 為著名之情形。
⑥商標或標章之價值。
⑦其他足以認定著名商標或標章之因素。」
認定要點第十點則規定：「著名商標或標章之認定，應由商標專責機關就 本要點六所列證據，綜合要點五各項認定因素判斷之。但眾所周知之事實 ，不在此限。」原告之「玉珍齋」商標為百年老店長年使用之著名商標， 本為眾所周知之事實，無庸舉證。惟被告仍已依職權並綜合前述各項對原 告有利之證據，而為著名商標之認定，於法並無不合。 ⑶再者，「認定要點」第八點明定：「商標或標章不以商標或標章所有人自 行使用為限，其關係企業或第三人所為商標或標章之使用資料，得併入本 要點五各項因素考量。」參加人主張自七十七年至八十八年有訴外人珍香 食品販售使用「玉珍齋」商標之商品；於八十四年至八十八年間使用玉珍 齋商標之商號有「玉珍香」、「玉珍行」、「中山玉珍齋」、「口香堂食 品行」、「意珍齋」、「義珍齋」、「感恩餅行」等。由於上述商號均屬 設籍營業，且均經銷販售經原告同意使用之「玉珍齋」商標，則「玉珍齋 」商標經由合法第三人長期反覆使用之使用資料，更應併入「認定要點」 第五點之因素考量，而強化原告著名商標之地位。惟應注意者，為參加人 主張之「玉珍齋食品有限公司」、「台中市玉珍齋」、「鹿港玉珍齋」等 均非經原告同意之使用，不在此限。
⑷至於參加人主張原告商標之價值、稅捐機關核定之價值、廣告量、廣告支 出及營業額等憑證，均僅為認定因素之部分證據，並不足以影響原告著名 商標之地位。況查，如併入合法販售使用「玉珍齋」商標之商品一併計算 營業額，此等證據反適足證明「玉珍齋」商標確屬著名商標無疑。 ⒌參加人雖一再主張原告長媳乙○○早於七十九年間即經原告之夫黃森榮同意 ，以「玉珍齋」名義比鄰使用於便利商店服務，並舉七十九年十月二十五日 工商時報之報導內容為據等情，惟查：
⑴參加人所舉七十九年十月二十五日工商時報之報導內容全文：「鹿港玉珍 齋老招牌餅店，決定走現代化經營管理路線，開設二十四小時便利超商。
玉珍齋的食品，名聞遐邇，在鹿港鎮一開就是一百二十年的歷史，成為黃 家的家族企業，目前除了在鹿港鎮○○路另立新店外，最近又在老店隔壁 設了二十四小時便利商店。第三代的接棒人黃森榮，承傳祖先的製餅絕活 ，經營理念卻創新又突破，傳統的手藝在現代化的夾縫中生存，而玉珍齋 這家老店，卻走出自己的風格。」，其標題為「傳統與現代化並行，鹿港 玉珍齋餅店開設便利商店」，全文未認定便利商店為黃森榮所開設或陳盈 惠所創立，僅屬報導黃氏家族或成員事業版圖開創之報導而已，亦未有指 出黃森榮「同意」乙○○以「玉珍齋」名義開設便利商店情事，何況新聞 報導豈可逕引為事實判斷之依據？按上開便利商店係由訴外人乙○○創設 ，並非由黃森榮開設，而且便利商店商號之登記為「鹿港泰豐堂乙○○」 ，並非「玉珍齋」，是並無證據能證明上開便利商店係由黃森榮所開設或 授權乙○○創設。按系爭便利商店並非黃森榮先生所開設，更從未同意陳 盈惠使用「玉珍齋」名義作為表彰其便利商店業務之標章。雖然乙○○為 黃森榮長媳，但乙○○創設便利商店時，黃森榮先生即堅持只能以黃家之 堂號『泰豐堂』設立商號，不得使用『玉珍齋』名號。嗣後乙○○擅自以 『玉珍齋』作為便利商店之服務標章，甚至於八十六年間以『玉珍齋』楷 書體，指定使用於速食餐飲店、小吃店等業務，申請註冊第九二九○一號 服務標章時，均未得到黃森榮之同意。
⑵「復按當事人主張事實，須負舉證責任，倘所提出之證據，不足為其主張 事實之證明，自不能認其主張之事實為真實。」最高行政法院三十九年判 字第二號判例可資參照。倘若被告主張乙○○已經黃森榮同意，以「玉珍 齋」名義為服務標章使用於便利商店，自應先由被告及參加人負舉證之責 任。
⑶乙○○雖為黃森榮先生長媳，但乙○○於七十九年創設便利商店時，黃森 榮先生即堅持不得使用「玉珍齋」名號，是乙○○最後只得以黃家堂號「 泰豐堂」設立商號。又嗣後乙○○擅自使用「玉珍齋」名號於便利商店作 為服務標章，但乙○○當時並未向被告申請註冊服務標章，黃森榮自無從 提出異議。是黃森榮對乙○○擅自使用「玉珍齋」名號於便利商店作為服 務標章一事，雖因其未申請服務標章註冊，而未提出異議，然黃森榮絕無 「默示同意」乙○○經營之便利商店得以「玉珍齋」圖樣，向被告為服務 標章註冊之申請，甚至就其他商品為商標、服務標章之註冊。 ⑷本件縱如參加人鹿港玉珍齋有限公司所稱鹿港泰豐堂（即乙○○）已獲黃 森榮先生同意使用「玉珍齋」於便利商店服務，惟按本件系爭商標由參加 人鹿港玉珍齋有限公司於八十九年八月十五日申請註冊，其組織型態為有 限公司，於八十八年七月十二日始設立登記，與鹿港泰豐堂之獨資商號已 屬不同之權利義務主體，並不能概括承受鹿港泰豐堂（即乙○○）之權利 義務，自無從因乙○○係獨立參加人之代表人，即認鹿港泰豐堂係獨立參 加人之前身。況查，系爭商標既於八十九年八月十五日始申請註冊，當時 鹿港泰豐堂早已撤銷登記而不存在，又何從擁有本件系爭商標之任何權利 ，並由獨立參加人承受之？
⑸又按參加人以系爭商標註冊指定使用於豆花、米漿、豆花粉等商品，非惟 如前所述，權利義務主體與原併存使用之鹿港泰豐堂便利商店經營主體不 同，且其使用系爭商標所指定使用之上述商品亦與便利商店之服務性質不 同，不能以乙○○之鹿港泰豐堂獨資商號以「玉珍齋」為其表徵經營便利 商店業務併存多年之事實，認定參加人鹿港玉珍齋有限公司得以系爭商標 註冊指用使用於上述等商品。
⒍「有他人之肖像、法人及其他團體或全國著名之商號名稱或姓名、藝名、筆 名、字號，未得其承諾者。但商號或法人營業範圍內之商品，與申請人註冊 之商標所指定之商品非同一或類似者，不在此限。」行為時商標法第三十七 條第十一項定有明文。是行為時商標法第三十七條第十一款規定，得否申請 註冊之二個要件：⑴申請註冊的商標中，有他人之肖像、法人及其他團體或 全國著名之商號名稱或姓名、藝名、筆名、字號，未得其承諾者。⑵商號或 法人營業範圍內之商品，與申請人註冊之商標所指定之商品同一或類似者。 經查：
⑴鹿港泰豐堂乙○○擅自以『玉珍齋』作為便利商店之服務標章，申請註冊 ，甚至於八十六年間以『玉珍齋』楷書體，指定使用於速食餐飲店、小吃 店等業務，申請註冊第九二九○一號服務標章，均未得到「玉珍齋」商號 負責人黃森榮之同意，且鹿港泰豐堂乙○○與參加人並非同一人格，參加 人無從概括承受鹿港泰豐堂乙○○權利義務等情，已如前述。且參加人亦 未取得訴外人即「玉珍齋」商號現任負責人黃一彬同意使用「玉珍齋」商 號名稱，指定使用於「豆花、米漿、豆花粉」等商品，是其以「玉珍齋」 商標申請註冊，於法自有不合。
⑵又行為時商標法第三十五條第三項：「類似商品之認定，不受前項商品分 類之限制」及其立法理由已明白表示：「本法施行細則所訂定商品分類係 基於行政管理及檢索之方便而為之分類，並非同一類中之商品，即當然屬 於類似商品」，故不得以商品或服務屬於相同之商品或服務分類，即當然 認定其為類似商品或服務，亦不得以商品或服務屬於不同之分類，而當然 認定其不是類似商品或服務。是系爭商標指定使用之商品及據以異議商標 指定使用之商品是否為類似，仍應從商品用途、功能、銷售管道及買受人 等因素上，是否具有相同或關聯之處而認定之，並非僅以商標法施行細則 分類為據。
⑶是參加人在未得「玉珍齋」商標專用權人即原告同意前，即申請註冊，指 定使用於類似之商品，參加人自有違反行為時商標法第三十七條第一項第 十一款之規定。
⒎茲參酌最高行政法院表示之見解，臚陳本件應判如原告聲明之理由如后： ⑴系爭商標與據以異議之「玉珍齋」商標圖樣皆為相同之中文「玉珍齋」三 字，堪認二者為近似之商標。
⑵據以異議商標於系爭商標八十九年八月十五日申請註冊時已成為大眾熟知 之著名商標，業經被告中台異字第○○九○二○三○號異議審定書及經訴 字第○九一○六一一一七○○號經濟部訴願決定書認定在案。
⑶本件系爭商標係由參加人於八十九年八月十五日申請註冊，其組織型態為 有限公司，於八十八年七月十二日始設立登記。雖其公司地址亦設於彰化 縣鹿港鎮○○路一七八號，但參加人既係另一獨立之法人人格，與泰豐堂 之獨資商號已屬不同之權利義務主體，並不能概括承受鹿港泰豐堂（即陳 盈惠）之權利義務，自無從因乙○○係參加人之代表人即認鹿港泰豐堂係 參加人之前身。況查，系爭商標既於八十九年八月十五日始申請註冊，當 時鹿港泰豐堂早已撤銷登記而不存在，又何從擁有本件系爭商標之任何權 利並由參加人承受之？
⑷本件縱如參加人所稱已獲黃森榮同意使用於便利商店服務，惟按參加人以 系爭商標註冊使用於豆花、米漿、豆花粉等商品，非惟權利義務主體與原 併存使用之鹿港泰豐堂便利商店經營主體不同，已如前述，且其使用系爭 商標所指定之上述商品亦與便利商店之服務性質不同，自不能以乙○○之 泰豐堂獨資商號以「玉珍齋」為其表徵經營便利商店業務併存多年之事實 ，認定參加人以系爭商標註冊使用於上述等商品，不致使一般消費者對其 所表彰之服務來源或營業主體發生混淆誤信之虞。 ⑸況查，系爭商品與原告之糕餅類商品同為食品，依被告頒布之「類似商品 及類似服務審查基準」，所謂類似商品係指商品在用途、功能、行銷管道 與場所、買受人、原材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，依 一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品購買人認為其來自相同或雖 不相同但有關聯之來源者而言。類似商品之認定，應綜合下列各項因素而 非僅就單一因素認定之：①商品之用途、功能；②商品之行銷管道、販賣 場所；③商品之原材料、成分；④‧‧‧⑤商品之買受人；⑥商品之產製 者‧‧‧。準此，原告產製及販售之「玉珍齋」食品，包括糖果、餅乾、 麵包、蛋糕、蜜餞、蛋黃酥、紅豆糕、綠豆糕、鳳梨酥、冬瓜酥、杏仁糕 、麻花、玉米酥、力塊酥、芝麻酥、香妃酥、糕餅、酥餅等商品，以及參 加人以「玉珍齋」商標申請登記之「豆花、米漿、豆花粉」等商品，不但 其用途、功能均為食品，商品種類、價格及其性質上十分相似，且其商品 銷售管道或販賣場所，亦相鄰併列，而商品之買受人則同為一般消費大眾 ，自易使一般商品購買人或接受服務者認為其來自相同「玉珍齋商號」， 或雖不相同但有關聯之來源。因此，系爭商標之註冊有致公眾混淆誤認之 虞，昭然明甚。
⑹本案另一重點在於就存在於傳統家族式企業間之著名商標應如何有效保護 而不致消費者混淆誤認之虞。本案倘准家族式企業間之一方任意申請相同 商標於他類商品註冊，抑或任由其他第三人襲用該著名商標之優越商譽， 經由商標專用權人移轉登記之程序而取得該商標專用權之情形者，則消費 者利益即難加以保護，亦將造成商標專用權制度之混亂，對本案原已著名 之玉珍齋本舖所可申請使用於不同商品之範圍亦將大受限制，即失去對著 名商標保護之立法本旨。
⒏綜上，顯見被告就本件所為之原處分，基於前述理由實應予以撤銷，請判決 如訴之聲明。
㈡被告主張（被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，據其以前陳述及書狀所 載）：
⒈按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞 者」，不得申請註冊，為商標法第三十七條第七款所明定。又所稱「著名之 商標或標章」，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消 費者所普遍認知者而言，復為商標法施行細則第三十一條第一項所明定。所 謂「有致公眾混淆誤認之虞者」，係指商標或標章有使一般消費者對其所表 彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞而言。本件原告固主張「玉珍齋 」創立於清光緒三年，為鹿港特產鳳眼糕、綠豆糕、豬油糕等精巧傳統茶點 之老店，迄今已有一百多年歷史，其創業事蹟及產品特色屢經報章雜誌報導 介紹，並相繼獲頒中華民國第二屆糕餅麵食展覽會特優獎、八十八年度優良 食品評鑑金牌獎、「中華民國千禧年"全國消費金牌獎"遴選暨得獎廠商宣導 系列活動」菁英獎，鹿港鎮公所印製之鹿港民俗古蹟導覽手冊中之鹿港民俗 古蹟路線圖，「玉珍齋」更成為鹿港地標之一，足證「玉珍齋」已成為大眾 熟知之著名商標，參加人以書寫字體相同之「玉珍齋」作為審定第九七七八 四一號「玉珍齋」商標圖樣申請註冊，有致公眾混淆誤認之虞云云；本案據 原告檢送之證據資料，固堪認鹿港「玉珍齋」糕餅食品名聞遐邇為一百年老 店，惟查參加人之代表人乙○○，係玉珍齋第三代接棒人黃森榮先生之長媳 （長子黃一舟之配偶），黃森榮為符合現代企業多元化之經營理念，於七十 九年在緊鄰玉珍齋本舖開設二十四小時便利商店，並以「玉珍齋」作為表彰 其便利商店業務之標章，八十六年再以鹿港泰豐堂乙○○名義於被告請准註 冊第九二九○一號服務標章（業經變更申請人名義為參加人），指定使用於 速食餐飲店、小吃店等業務，此有參加人檢送之戶口名簿及戶籍謄本、營利 事業登記證、七十九年十月二十五日工商時報刊載開設便利商店之報導、「 玉珍齋」便利商店店面照片等證據資料附卷可稽，查原告與參加人既分別為 鹿港玉珍齋黃森榮之配偶與長媳，迄今二者使用「玉珍齋」標章皆係出自同 源，且「玉珍齋」便利商店自七十九年開業至今，與「玉珍齋」本舖相鄰併 存經營已近十年，是無論「玉珍齋」糕餅或「玉珍齋」便利商店對消費者而 言均為黃氏家族企業所有，從而參加人以其使用多年之「玉珍齋」作為系爭 審定第九七七八四一號「玉珍齋」商標圖樣，申請註冊於豆花、米漿、豆花 粉、豆漿、果凍、仙草凍、愛玉凍、愛玉凍粉、茶凍等商品，客觀上難謂有 使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞，應無首 揭法條規定之適用。
⒉次按商標圖樣「有他人之肖像、法人及其他團體或全國著名之商號名稱或姓 名、藝名、筆名、字號，未得其承諾者」，不得申請註冊。「但商號或法人 營業範圍內之商品，與申請註冊之商標所指定之商品非同一或類似者，不在 此限」，為商標法第三十七條第十一款所明定。所稱法人及其他團體或全國 著名商號之名稱係指其特取部分而言。商號或法人營業範圍內之商品以商號 或法人所登記之營業項目為準，如登記之營業項目未載明具體商品者，參酌 實際經營之項目認定之，復為同法施行細則第三十二條第一項所明定。查系
爭審定第九七七八四一號「玉珍齋」商標圖樣上之中文「玉珍齋」，與「玉 珍齋」商號名稱固屬相同，惟查系爭商標係指定使用於豆花、米漿、豆花粉 、豆漿、果凍、仙草凍、愛玉凍、愛玉凍粉、茶凍、咖啡凍、豆腐、冷凍豆 腐、豆乾、豆條、豆腐皮、麵黐、麵筋、人造肉、皮蛋、鹹蛋、滷蛋、烏魚 子商品，核其商品性質為豆類及蛋類製品，與「玉珍齋」商號營利事業登記 證上記載之營業項目「製造業：餅類」所營之餅類商品，二者商品性質顯然 有別，其製造過程、用途及功能亦有差異，依社會一般通念，應非屬同一或 類似之商品，從而系爭商標之申請註冊，自無前述法條規定之適用。 ⒊再按商標圖樣「相同或近似於他人先使用於同一商品或類似商品之商標者， 而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商 標存在者」，不得申請註冊，固為商標法第三十七條第十四款前段所明定。 惟其適用應以兩造標章指定使用於同一商品或類似商品為前提要件。查系爭 審定第九七七八四一號「玉珍齋」商標係指定使用於豆花、米漿、豆花粉、 豆漿、果凍、仙草凍、愛玉凍、愛玉凍粉、茶凍、咖啡凍、豆腐、冷凍豆腐 、豆乾、豆條、豆腐皮、麵黐、麵筋、人造肉、皮蛋、鹹蛋、滷蛋、烏魚子 商品，而據以異議之註冊第四○○六八○號「玉珍齋」商標係指定使用於糕 餅等商品，二者之商品性質並不相同，非屬類似之商品已如前述。又原告與 參加人既分別為鹿港玉珍齋黃森榮先生之配偶與長媳，二者使用「玉珍齋」 標章皆係出自同源，自亦難謂因特定關係知悉「他人」先使用之標章，應無 前揭法條規定之適用。
⒋綜上論述，被告原處分，洵無違誤，敬請駁回原告之訴。 ㈢參加人主張：
⒈註冊第四○○六八○號「玉珍齋」之商標非著名商標： ⑴原告係以註冊第四○○六八○號之玉珍齋商標屬著名商標，參加人不得以 該商標申請註冊，被告機關竟予以准許，而提起本件訴訟。被告對此雖不 爭執，惟參加人否認之，且「行政法院應依職權調查事實關係，不受當事 人主張之拘束」「行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查證據」「前條訴訟 當事人主張之事實，雖經他造自認，行政法院仍應調查其他必要之證據」 ，此為行政訴訟法第一百二十五條第一項、第一百三十三條前段、第一百 三十四條所明定，故不得以被告對「玉珍齋」屬著名商標之事實不爭執， 即據以認定事實，此應先予敘明。
⑵次查行政訴訟法第一百三十六條既準用民事訴訟法第二百七十七條之規定 ，則原告若主張玉珍齋屬著名商標，其就此一事實自有舉證之責任。且所 謂著名之商標或標章，依當時之商標法施行細則第三十一條第一項規定， 係指「有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍 認知者」而言，被告為認定商標法所稱之著名商標或標章，而於八十八年 三月九日訂定「著名商標或標章認定要點」，以作為判斷之依據，該認定 要點第四點既明定著名商標之認定，應綜合：①商標或標章使用期間及地 域範圍。商標或標章所使用商品或服務之範圍及其銷售量。②廣告、宣傳 之方式、數量、期間及範圍。③商品或服務之經銷管道、販賣場所。④商
標或標章識別性之程度。⑤商標或標章權人之企業規模及其多角化經營之 可能性。⑥同業或消費者間之評價。⑦其他足以認定著名商標或標章之因 素，以判斷商標使用之情況是否遍及全國，第五點更明定其證據方法，亦 即原告應提出在全國各地產品之銷售發票、行銷單據、銷售數額統計明細 、大眾媒體持續廣告資料、全國各地銷售據點、銷售管道及場所配置情形 、銷售額排名、廣告額排名、商標創用年限及持續使用等證明文件以供鈞 院審酌，且參加人係於八十九年八月十五日向被告提出註冊之申請，依認 定要點第十點第二款之規定，自應以八十九年八月十五日為認定之時點。 亦即原告若未能提出各該證據以資證明玉珍齋於八十九年八月十五日已屬 著名商標，即不得僅憑其片面主張而認其主張屬實。 ⑶查原告主張系爭玉珍齋係清光緒三年黃氏祖先所創等情並不實在，純係以 訛傳訛，此觀黃氏家族三十八年二月十六日之分書，其內容細到桌椅之分 產，但卻無隻言片語提及玉珍齋商號之分產事宜，而該店所在地由分書記 載係放租他人使用，由此即足證明原告所言不實。再者，依據玉珍齋商號 之登記資料，該商號係於五十九年始由黃森榮所設，而據以異議之第四○ ○六八○號玉珍齋註冊商標，係七十七年核准註冊，在此之前係他人註冊 ，以上事實，請 鈞院命被告提出歷年以玉珍齋之名註冊之資料即明。由 此更足證明原告上開所言不實。
⑷次查在系爭商標申請前，原告據以異議之玉珍齋商標每月之營業額僅數萬 元至十餘萬元，並請 鈞院向彰化縣政府稅捐稽徵處函查玉珍齋商號（統 一編號：00000000）歷年各期申報之營業稅金額即明。再者，其 店面僅鹿港一家而已，又無任何行銷之廣告，而黃森榮之繼承人申報據以 異議之第四○○六八○號註冊商標之價值僅新台幣壹萬元，此有卷附之遺 產稅申報書可稽，因此依據「著名商標或標章認定要點」第四點及第五點 之認定標準與所需佐證資料，實與著名商標之標準相距甚遠。 ⑸第四○○六八○號「玉珍齋」商標，係於七十七年五月十六日始完成註冊 ，期限至九十七年五月十五日，使用在當時之第二十四類，不及於其他類 。原告之女黃一絢於八十九年六月二十九日即黃森榮死亡後所填遺產稅申 報書載明玉珍齋商標權之價值為一萬元，此有該申報書可稽；原告於八十 九年八月十五日前並未使用系爭第四○○六八○號「玉珍齋」商標，而其 配偶黃森榮於其生前亦僅在鹿港鎮○○路一六八號玉珍齋餅店使用「玉珍 齋」商標，未在其他任何地點使用該商標，亦即未行銷全國；更僅使用在 第二十四類，未作多角化之經營；參加人一再爭執「玉珍齋」已成為著名 商標，鈞院受命法官於九十二年十一月四日、同月十八日亦一再命原告提 出每年營業額之資料，原告之營業額若甚多，自無均拒絕提出者。至於玉 珍齋商號，係於八十四年間始使用統一發票，此足以證明在此之前，該商 號均屬小額營業；另依台灣省中區國稅局彰化縣分局於九十三年三月十六 日所檢送玉珍齋商號之營業稅申報資料所示，八十六年營業額九、九九五 、二○三元，每月平均八三二、九三四元，八十七年營業額二、二二○、 ○四五元，每月平均一八五、○○四元，八十八年營業額三、五八六、○
九五元，每月平均二九八、八四一元，若以該三年總額相除計算，平均每 月為四十餘萬元，其營業額均不多。故依各該事證，已足以證明玉珍齋非 著名商標。至原告引用工商時報七十九年十月二十五日之報導，此屬於傳 聞，非認定要點第五點第二款所指「廣告資料」，無證據能力；參加人未 在網路上為任何之表示，至於訴外人在網路上所為表示，並非參加人所為 ，更非自認，不得據以為有利原告之認定，更不得因之免除原告之舉證責 任。
⑹至於原告於異議時所檢附之附件三為八十五年至八十七年間四則有關「玉 珍齋」糕餅店之介紹報導並非據以異議之系爭商標，其所刊登之版面皆為 地區性版面（中彰投都會版、大台中焦點、彰化新聞），而非全國性之版 面，且其內容為報導單一城鎮眾多小吃、名產之其中一家店，並無特定之 行銷、促銷行為：又其檢附之附件四至八商品所獲得之各項獎項，亦僅以 玉珍齋商號名義參與，並無言及據以異議之商標，且上開獎狀均為民間團 體機構所設立之獎項，係為鼓勵相關廠商參與獎勵之性質，實欠缺公信力 及公正性，且原告亦未提出其以此對全國消費大眾展開對其商品之行銷、 促銷活動，因此原告既缺乏對全國各地普遍行銷手法，難為全國大眾所普 遍共知；至於其檢附之附件十三至十七為「黑飲、金食、鏽島－台灣飲食 文化系譜」、「鹿港台灣深度旅遊手冊」、「彰化縣鹿港鎮公所自行印製 之鹿港民俗古蹟導覽手冊之鹿港民俗古蹟路線圖」、「國華航空出版之國 華雜誌」、「統一超商發行之7-watch」介紹鹿港鎮當地小吃、遊覽路線 指引圖，雖皆有提及玉珍齋商號，但並無言及據以異議之商標，且亦僅侷 限於鹿港鎮當地之設立店面，而非普及全國，因此，原告以報章玉珍齋商 號之報導及參賽，魚目混珠，當作玉珍齋商標使用或報導之證據，實有違 上開「著名商標或標章認定要點」第七點「商標或標章之使用證據，應有 其圖樣及日期之標示或得以辨識其使用之圖樣及日期的佐證資料」之規定 。
⑺又查原告所提上開報章雜誌、獎狀等資料，其中甚多均係在參加人八十九 年八月十五日提出系爭審定商標申請之後所發生，換言之，依法不得作為 是否著名之認定資料，而原告卻故意魚目混珠，以之作為是否著名與否之 資料，實亦有違「著名商標或標章認定要點」第十點第二項亦明定「著名 商標或標章認定時點，以他人申請註冊時著名與否為準」之規定。 ⑻再者，依據原告所提上開資料顯示，除鹿港當地外，全國各地並無銷售據 點及其銷售管道、場所之配置，且更無國內外之報章、雜誌或電視等大眾 媒體無持續性之廣告，亦顯不符著名商標或標章認定要點之第四點及第五 點之判斷因素及其所需之佐證，更難達該要點第二點所稱之遍及全國相當 廣泛範圍之要求。
⑼復查參加人之前手早於八十六年即已獲准第九二九○一號玉珍齋服務標章 之註冊，此有卷附之註冊證可稽，而更已使用十餘年，此亦有卷附之報章 雜誌報導可稽，而以玉珍齋商標名稱在原告所主張之彰化縣鹿港鎮○○路 一六八號營業之主體更多不勝舉，茲就參加人所取得之資料即有八十九年
之意珍齋、八十九年之義珍齋、八十九年之玉珍香、八十八年之玉珍行、 八十七年之玉珍行，而事實上並不僅此上數家數，因此，懇請鈞院向彰化 縣政府稅捐稽徵處函在鹿港鎮○○路一六八號設立商號營業之商家，以明 實情。尤有進者，在其他地區以玉珍齋名義販售之商家除參加人外，更有 鹿港鎮○○路四三五號之復豐堂、台中市○○路○段二三八號之口香堂（ 據悉目前己變更為感恩餅行）、鹿港鎮○○路四四四號之玉珍齋食品有限 公司、台中市○○路○段二○三號之玉珍齋、台中市○○路七十二之三十 號之鹿港玉珍齋等，有關其他部分，因此玉珍齋之商標既已經多人反覆使 用，因此絕無可能為原告所主張之著名商標。
⒉玉珍齋餅舖並非在日據時代由黃長庚及二姨太陳金蘭所創設，而係由黃森榮 於五十九年五月七日所設立，其於生前未指定或同意將「玉珍齋」商號移轉 與黃一彬，亦未同意將商標權移轉與原告：
⑴黃長庚於三十八年二月十六日召集妻、妾及所有子女訂立分產之協議，而 將田園、房屋與基地、雜物全部分配，鉅細彌遺，此有分書在卷可證，玉 珍齋商號若係黃長庚所遺留，自無不在該分書上載明之理。又分書第二項 關於房屋與基地部分（即玉珍齋商號營業所在地）曾明白約定鹿港鎮○○ ○段第四五二、四四八、四四九號三筆土地由黃森榮等五個兄弟共有，其 上之建物一樓出租，由五個兒子分別收取租金，二、三樓則由五個兒子依 指定之區域使用。黃長庚既將一樓出租他人，並收取租金，則其於三十八 年二月十六日未在該址一樓經營玉珍齋商號，已屬至明。 ⑵玉珍齋商號係於五十九年五月七日由黃森榮獨資設立，地點在鹿港鎮○○ 路七二號，嗣始改為同路一六八號，此既有營利事業登記證在卷可稽，再 配合分書之記載，已足以證明「玉珍齋」商號既非於日據時代即存在，亦 非黃長庚所創設，而係於五十九年五月七日始由黃森榮設立。 ⑶黃森榮因患有老人痴呆症而自八十七年一月起即處於心神喪失狀態，此有 診斷證明書可稽，黃森榮自不可能於八十八年四月間尚能決定將玉珍齋商 號及商標分別移轉與黃一彬及原告，原告及黃一彬竟以偽造文書之方式而 辦理商號負責人及商標之變更登記，原告及黃一彬所涉偽造文書案，迄今 尚由台灣彰化地方法院檢察署以九十二年度偵續字第三九號偵查中，故不 得僅因其現為名義上之權利人，即指其確已合法取得商標專用權。原告既 未合法取得該權利，自不得以商標權人身分自居而提起本件訴訟。 ⒊系爭審定第九七七八四一號『玉珍齋』商標與據以異議之第四○○六八○號 註冊商標並無致公眾混淆誤認之虞：
⑴按所謂「有致公眾混淆誤認之虞」，係指服務標章圖樣有使一般消費者對 其營業服務之性質、來源或提供者發生混淆認之虞而言。而有無使公眾產 生混淆誤認之虞，應就商標或標章識別性之程度、是否具有創意、所指定 使用商品或服務相關及類似程度、購買人之注意力等相關因素判斷之。查 據以異議之第四○○六八○號商標專用權人黃森榮先生共育有五子一女， 長子黃一舟（即參加人鹿港玉珍齋有限公司代表人乙○○之夫）自學成後 ，夫妻二人即為家族企業盡心盡力付出、秉持先祖理念、苦心經營、維護
傳統精神，住處即有一塊如審定服務標章之匾額，此一匾額為黃一舟先生 之父（即為商標專用權人黃森榮先生）所傳承之物，中國故有傳統『父業 子承』，將家族企業表徵之匾額傳予長子、長媳，此有卷附之相片可稽， 實為一般眾所周知之理所當然之事，更為民風純樸的鹿港小鎮○○○段佳 話。次查七十九年間，商標專用權人黃森榮先生為符合現代企業多元化之 經營理念，讓家族企業符合多元化經營潮流，特別囑其長子黃一舟、長媳 乙○○於緊鄰玉珍齋商號本舖開設便利商店，以長媳名義設立鹿港泰豐堂 ，並以「玉珍齋」為其表徵經營管理便利商店業務，向多元化之經營理念 邁出一大步，對歷代先祖苦心經營之商號發揚光大，此一事實，亦有卷附 七十九年十月二十五日工商時報刊載黃森榮先生公開聲明開設便利商店並 以「玉珍齋」為服務標章為其經營表徵之報導，亦有黃森榮先生向彰化縣 政府稅捐稽徵處申請鹿港鎮○○路一七六號房屋稅課徵證明，以設立便利 商店，更有以長媳乙○○名義所成立之鹿港泰豐堂之營利事業登記及被告 於八十六年核准註冊第九二九○一號第四十二類「玉珍齋」服務標章影本 附卷可稽，由此足證據以異議之第四○○六八○號註冊商標所有人黃森榮 生前確曾同意參加人使用玉珍齋之商標，因此實無違反商標法第三十七條 第七款之規定。嗣後，鹿港泰豐堂為擴大經營規模，乃於同營業地點以陳 盈惠為代表人改制成立鹿港玉珍齋有限公司，其營業項目更包含有食品飲 料零售業、便利商店等業務，遵循家父走向現代化經營管理路線理念，更 加積極拓展更多元化之經營。尤有進者，鹿港玉珍齋有限公司暨其前手所 營便利商店之使用位置圖，涵蓋民族路一七二、一七四、一七六、一七八 號及一七八號後段，以民族路一七八號為公司營業用址，而玉珍齋本舖使 用民族路一七○、一六八號以民族路一六八號為營業用址，二者毗鄰而處 ，且參加人暨其前手自七十九年起即以玉珍齋服務標章對外營業，並據以 大力行銷，亦廣為人知，此有卷附之相關證據可稽，故與據以異議之第四 ○○六八號註冊商標同時併存十餘年，依據被告商標手冊第五十七頁第三 點「審查要點」之第二項「‧‧‧商標圖樣有無本款規定之適用，應依其 申請註冊當時之事實認定之，惟兩商標若已併存使用多年，且各具知名度 ‧‧‧原則上不適用本款之規定。」
⑵再者，據以異議之商標所表彰之商品為糕餅類，與系爭商標使用於「豆花 」等之商品，二者之商品功能、用途及服務性質全然不同，市埸區隔有別 ，一般消費者亦應不難區辨，因此實亦無混淆誤認之虞。尤有進者，黃氏 家族均係以玉珍齋商標或服務標章表彰其產品或服務，例如黃森榮四子黃 一誠配偶徐鳳美設立之義珍齋、原告設立之玉珍行及其他家族成員設立之 復豐堂、口香堂（據悉目前己變更為感恩餅行）、玉珍齋食品有限公司、 台中市之玉珍齋、台中市之鹿港玉珍齋等，因此玉珍齋確係表彰黃氏家族 產品或服務之標誌，並無使人混淆誤認之情事。 ⑶綜上所言，系爭商標並無商標法第三十七條第七款「有致公眾混淆誤認之 虞」之情事或適用。
⒋系爭商標並無違反商標法第三十七條第十一款之規定
⑴系爭玉珍齋商號並非全國著名商號
查原告空言稱玉珍齋商號為著名商號，原本即無足採，且據參加人所知， 玉珍齋商號事實上未在鹿港鎮○○路一六八號營業，而係由他人在該址營 業，且玉珍齋商號早已成半休業狀況，此可從其每年申報之營業稅金額可 知，並請向彰化縣政府稅捐稽徵處函查在該址設籍營業之店家及玉珍齋商 號之營業稅申報金額即明．因此該商號絕無可能為全國著名商號。 ⑵系爭商標所指定使用之商品與據以異議之商號營業範圍內之商品並不相同 或近似：
查系爭審定第九七七八四一號「玉珍齋」商標圖樣上之中文「玉珍齋」， 與異議人據以之商號名稱「玉珍齋」固屬相同，惟查系爭商標係指定使用 於「豆花」等商品，與原告據以異議之商號營利事業登記證上所載之營業 項目「製造業：餅類」所營之餅類商品，二者非屬同一或類似之商品，是 故系爭商標實無違反商標法第三十七條第十一款之規定。 ⒌系爭商標並無違反商標法第三十七條第十四款之規定： 查商標圖樣「相同或近似於他人先使用於同一商品或類似商品之商標者，而 申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標 存在者」，不得申請註冊，固為本件商標異議審定時商標法第三十七條第十 四款前段所明定，而其適用應以兩造標章指定使用於同一商品或類似商品為 前提要件。然查系爭審定第九七七八四一號「玉珍齋」商標係指定使用於「 豆花」等商品，核其商品性質為與原告據以異議之註冊第四○○六八○號「
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