臺灣宜蘭地方法院刑事判決 106年度原易字第26號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
被 告 蘇劭武
指定辯護人 本院公設辯護人 黃之中
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官黃明正提起公
訴（106年度偵字第2868、2869號），嗣於本院準備程序進行中
，被告就被訴事實為有罪之陳述，經本院裁定進行簡式審判程序
，判決如下：
主 文
蘇劭武持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又成年人對未成年人轉讓第三級毒品，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
扣案之第三級毒品愷他命貳拾貳包（其中貳拾壹包，毛重肆拾貳點肆陸壹陸公克，淨重叁拾柒點貳陸捌陸公克，驗餘淨重叁拾陸點玖柒柒叁公克，純質淨重貳拾貳點捌陸零伍公克；其中壹包，毛重零點玖壹玖壹公克，驗餘毛重零點玖零叁伍公克），均沒收之。
犯罪事實
一、蘇劭武係成年人，明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）為 毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，非經許可不得持有 超過純質淨重20公克之愷他命及轉讓，且潘庭瑋（民國00年 0 月00日生）為年僅19歲之未成年人，竟基於持有第三級毒 品純質淨重20公克以上之犯意，於106 年4 月29日下午2 時 許，在臺北市萬華區龍山寺附近某處，以新臺幣（下同）2 萬元之價格，向王聖閔購買愷他命22包（其中21包，毛重42 .4616 公克，淨重37.2686 公克，驗餘淨重36.9773 公克， 純質淨重22.8605 公克；其中1 包，毛重0.9191公克，驗餘 毛重0.9035公克）後而持有之；另基於成年人對未成年人轉 讓第三級毒品之犯意，於106 年4 月29日晚間8 時許，在其 所駕駛停放在宜蘭縣○○鄉○○路00號之鎮安廟前之車牌號 碼000-0000號自用小客車上，無償轉讓上述第三級毒品愷他 命1 包（毛重0.9191公克，驗餘毛重0.9035公克）與未成年 人潘庭瑋1 次。嗣於同日晚間8 時30分許，在鎮安廟前為警 實施盤查並執行搜索而查獲，當場在蘇劭武所駕駛之前揭自 用小客車內扣得上開愷他命21包；在潘庭瑋身上扣得上開愷 他命1 包，始悉上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局礁溪分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按簡式審判程序之證據調查，不受第159 條第1 項之限制， 刑事訴訟法第273 條之2 定有明文。是依上開規定，於行簡 式審判程序之案件，被告以外之人於審判外之陳述，除有其 他不得作為證據之法定事由外，應認具有證據能力。查本件 如下引用被告以外之人於審判外之陳述，因本案採行簡式審 判程序，復無其他不得做為證據之法定事由，揆諸前揭說明 ，應認均具有證據能力，合先敘明。
二、前揭犯罪事實，業據被告蘇劭武於警詢、偵查及本院審理時 坦承不諱（警卷第1 至13頁；106 年度偵字第2868號卷第8 至9 頁；本院卷，第33頁、第42至43頁），核與證人潘庭瑋 於警詢及偵查中所證述之情節大致相符（警卷第24至30頁； 106 年度偵字第2868號卷第10至12頁），復有搜索扣押筆錄 及扣押物品目錄表（警卷第32至43頁）、慈濟大學濫用藥物 檢驗中心鑑定書（106 年度偵字第2868號卷第52至53頁；本 院卷第26頁）各2 份及照片28張（警卷第48至61頁）附卷可 按，並有愷他命22包（其中21包，毛重42.4616 公克，淨重 37.2686 公克，驗餘淨重36.9773 公克，純質淨重22.8605 公克；其中1 包，毛重0.9191公克，驗餘毛重0.9035公克） 扣案足憑。綜上事證參互析之，足認被告自白與事實相符， 本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。三、按愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所稱之第 三級毒品。查被告係83年8 月13日，於本案犯罪行為時為成 年人，其轉讓愷他命之對象潘庭瑋係87年3 月10日生，於本 案犯罪事實發生時，為未滿20歲之未成年人，有渠等個人戶 籍資料各1 份附卷可佐（警卷第63頁、第65頁）。又按毒品 危害防制條例第9 條規定，成年人對未成年人犯轉讓毒品罪 者，依轉讓毒品罪規定加重其刑至2 分之1 ，係就轉讓毒品 對象為未成年人者，所為刑法分則加重其刑之特別規定。是 核被告所為，係犯毒品危害防制條例毒品危害防制條例第11 條第5 項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪、第9 條 第1 項、第8 條第3 項之成年人對未成年人轉讓第三級毒品 罪。公訴意旨認被告轉讓第三級毒品愷他命與潘庭瑋部分， 係犯毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪， 容有誤會，爰於起訴事實之同一範圍內，依法變更起訴法條 。另按行政院於91年1 月23日以院台法字第0910001605號函 將愷他命公告為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定 之第三級毒品，並於91年2 月8 日以台衛字第0910005385號 公告愷他命為管制藥品管理條例第3 條第2 項之第三級管制 藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第
39條之規定，應向行政院衛生署申請查驗登記，並經核領藥 品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或 輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者 以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。 且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛 生署管制藥品管理局迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥 製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為 注射液形態，有該局98年6 月25日管證字第0980005953號函 為憑。上訴人轉讓之愷他命係添加在香菸內以抽菸方式施用 ，可見應非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（按 如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），則上訴人持有轉讓之愷 他命應屬國內違法製造之偽藥無誤。又毒品危害防制條例第 8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉 讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽 藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法 條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處 斷。而93年4 月21日修正後之藥事法第83條第1 項轉讓偽藥 罪之法定本刑（7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元 以下罰金），較毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級 毒品罪之法定本刑（3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬 元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上， 或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應 依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1 項之法定本 刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第 1 項轉讓偽藥罪處斷，固有最高法院102 年度台上字第2405 號判決意旨可資參照。惟查，本件被告前無任何違反毒品危 害防制條例及違反藥事法之犯罪科刑前案紀錄，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，則被告是否明知其所轉 讓之愷他命係屬國內違法製造之偽藥，已非無疑，復乏積極 證據足證被告明知上揭愷他命係屬藥事法所規範之偽藥，自 難認被告明知上揭愷他命為偽藥而轉讓，遽以藥事法第83條 第1 項之轉讓偽藥罪責相繩，尤無依重法優於輕法之法理， 擇一適用藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪處斷之餘地，併此 敘明。被告所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分 論併罰。再按轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2 分之1 ，其標準由行政院定之，毒品危害防制條例第8 條第6 項定 有明文。行政院據此訂定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準 」，其中第2 條第1 項第3 款明定轉讓第三級毒品達淨重20 公克以上者，加重其刑至2 分之1 。茲被告轉讓第三級毒品
愷他命與證人潘庭瑋之數量為1 包（毛重0.9191公克，驗餘 毛重0.9035公克），自無上開加重規定之適用，附此敘明。 又被告就轉讓第三級毒品部分，於偵查及本院審理時均自白 犯罪，已如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項之規 定，減輕其刑，並依法先加後減之。爰審酌被告前無任何犯 罪科刑前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷 可參，品行尚可，及其為供己施用而以上開方式持有第三級 毒品純質淨重20公克以上及為與他人分享毒品而以上開方式 轉讓第三級毒品愷他命之犯罪動機、目的及手段，並均因此 助長毒品氾濫、影響社會治安及國人身心健康之犯罪所生危 險及損害，並兼衡其家庭經濟情形為小康之生活狀況，高職 畢業之智識程度，暨犯後始終坦承犯行，態度尚佳等一切情 狀，分別量處如主文所示之刑，併均諭知如易科罰金之折算 標準，並定其應執行之刑及諭知如易科罰金之折算標準。又 被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高 等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，此次因一時失慮，偶 罹刑典，惡性尚非重大，且事後已坦承犯行，信經此偵、審 程序後，應能謹慎其行，諒無再犯之虞，本院因認所宣告之 刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規 定，併予宣告緩刑如主文所示，以啟自新。另按愷他命（Ke tamine；俗稱「K 他命」）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，應認係違禁物。又販賣愷他命 而被查獲，其所販賣之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使 用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具 違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有， 均應宣告沒收，自應優先適用（修正前）刑法第38條第1 項 第1 款之規定（最高法院100 年度第3 次刑事庭會議決議參 照）。查扣案之第三級毒品愷他命22包（其中21包，毛重42 .4616 公克，淨重37.2686 公克，驗餘淨重36.9773 公克， 純質淨重22.8605 公克；其中1 包，毛重0.9191公克，驗餘 毛重0.9035公克），核屬違禁物，揆諸前揭決議要旨，應依 刑法第38條第1 項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣 告沒收之；其餘扣案物，則均乏證據證明與本案有涉，亦均 不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段、第300 條，毒品危害防制條例第8 條第3 項、第9 條第1 項、第11條第5 項、第17條第2 項，刑法第11條前段、第41條第1 項前段、第51條第5 款、第74條第1 項第1 款、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官孫源志到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 29 日
刑事第四庭 法 官 劉致欽
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 翁靜儀
中 華 民 國 106 年 9 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8 條第3 項
轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9 條第1 項
成年人對未成年人犯前3 條之罪者，依各該條項規定加重其刑至2 分之1 。
毒品危害防制條例第11條第5 項
持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。