臺灣士林地方法院民事判決 106年度重訴字第77號
原 告 李榮坤
訴訟代理人 張智婷律師
莫詒文律師
被 告 新北市政府
法定代理人 朱立倫
訴訟代理人 黃文承律師
李承志律師
被 告 福臨華廈管理委員會
法定代理人 吳智人
訴訟代理人 林萱茵
陳國雄律師
曾憲忠律師
上列當事人間請求返還土地等事件，本院於民國106 年8 月24日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告新北市政府應將坐落新北市○○區○○段○○○○○○○○地號土地上如附圖所示C1、C2、C3部分之地上物（面積分別為七六點二Ｏ、四七點五一、六三點四五平方公尺）拆除，並將該部分之土地返還予原告。
被告福臨華廈管理委員會應將坐落新北市○○區○○段○○○○○○○○地號土地上如附圖所示B1、B2、B3部分之地上物（面積分別為八點八一、三一點Ｏ三、一六九點七二平方公尺）拆除，並將該部分之土地返還予原告。
被告新北市政府應給付原告新臺幣肆拾玖萬柒仟捌佰肆拾陸元，及自民國一Ｏ五年十二月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；暨自一Ｏ五年十二月一日起至履行本判決第一項之日止，按月給付原告新臺幣玖仟玖佰伍拾柒元。被告福臨華廈管理委員會應給付原告新臺幣伍拾伍萬柒仟肆佰參拾元，及自民國一Ｏ五年十一月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；暨自民國一Ｏ五年十一月三十日起至履行本判決第二項之日止，按月給付原告新臺幣壹萬壹仟壹佰肆拾玖元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第三項於原告以新臺幣壹拾柒萬元、按月以新臺幣肆仟元為被告新北市政府供擔保後，得假執行。但被告新北市政府如以新臺幣肆拾玖萬柒仟捌佰肆拾陸元、按月以新臺幣玖仟玖佰伍拾柒元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第四項於原告以新臺幣壹拾玖萬元、按月以新臺幣肆仟元
為被告福臨華廈管理委員會供擔保後，得假執行。但被告福臨華廈管理委員會如以新臺幣伍拾伍萬柒仟肆佰參拾元、按月以新臺幣壹萬壹仟壹佰肆拾玖元為原告預供擔保後，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減 縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第 1 項第3 款定有明文。本件原告訴之聲明第1 至8 項原為：一 、被告新北市政府應將新北市○○區○○段00○00○00地號土 地（重測前為臺北縣○○鎮○○○段00000 ○00000 ○00地號 ，下稱系爭土地）之地上物拆除（實際占用面積以測量為準） 。二、被告新北市政府應將系爭土地返還原告。三、被告福臨 華廈管理委員會（下稱福臨華廈）應將系爭土地之地上物拆除 。四、被告福臨華廈應將系爭土地返還原告。五、被告新北市 政府應給付原告新臺幣（下同）99萬9,717 元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。六、 被告新北市政府應自起訴狀繕本送達翌日起至履行第1 、2 項 義務之日止，按月給付原告1 萬9,475 元。七、被告福臨華廈 應給付原告95萬0,950 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按年息百分之5 計算之利息。八、被告福臨華廈應自起 訴狀繕本送達翌日起至履行第3 、4 項義務之日止，按月給付 原告1 萬8,525 元（本院卷第8-9 頁）。嗣變更為：一、被告 新北市政府應將系爭土地上如附圖新北市淡水地政事務所複丈 成果圖所示編號C1、C2、C3部分之地上物拆除，並將上開占用 部分土地騰空返還原告。二、被告福臨華廈應將系爭土地上如 附圖所示編號Bl、B2、B3部分之地上物拆除，並將上開占用部 分土地騰空返還原告。三、被告新北市政府應給付原告91萬8, 644 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率 百分之5 計算之利息；暨自起訴狀繕本送達翌日起至履行本判 決主文第1 項之日止，按月給付原告1 萬7,780 元。四、被告 福臨華廈應給付原告102 萬8,590 元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；暨自起訴 狀繕本送達翌日起至履行本判決主文第2 項之日止，按月給付 原告1 萬9,908 元（本院卷第116-117 頁）。經核原告係基於 同一基礎事實而變更其應受判決事項之聲明，且不妨礙他造之 防禦及訴訟之終結，揆諸首開法條規定，應予准許。貳、實體事項
一、原告起訴主張：
（一）原告所有之系爭土地係其與被告新北市政府於民國96年4
月13日辦理交換登記而來，現經被告新北市政府以道路及 水溝（下稱系爭道路）占用如附圖所示C1、C2、C3之部分 ，另經被告福林華廈以社區之花圃及走道（下稱系爭花圃 ）占用如附圖所示B1、B2、B3之部分，故起訴請求被告2 人拆除其上之地上物並返還土地。又系爭土地搭車10分鐘 即可抵達淡水捷運站、淡水老街、紅毛城等、淡江大學， 步行2 分鐘即有公車站及便利商店，步行約5 分鐘可達真 理大學，騎車10分鐘可達郵局、銀行，地理位置尚稱良好 ，應以申報地價年息百分之10計算相當於租金之不當得利 ，即請求自本件起訴之翌日即105 年11月9 日起回溯5 年 相當於租金之不當得利及利息，另自起訴狀繕本送達翌日 起至被告拆除地上物返還土地之日止，按月給付相當於租 金之不當得利，爰依民法第767 條及第179 條之規定，提 起本件訴訟等語。
（二）並聲明：1.被告新北市政府應將系爭土地如附圖所示C1、 C2、C3部分之地上物拆除，並將上開占用部分土地騰空返 還原告。2.被告福臨華廈應將系爭土地如附圖所示Bl、B2 、B3部分之地上物拆除，並將上開占用部分土地騰空返還 原告。3.被告新北市政府應給付原告91萬8,644 元，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；暨自起訴狀繕本送達翌日起至履行本判決主 文第1 項之日止，按月給付原告1 萬7,780 元。4.被告福 臨華廈應給付原告102 萬8,590 元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；暨 自起訴狀繕本送達翌日起至履行本判決主文第2 項之日止 ，按月給付原告1 萬9,908 元。5.願供擔保，請准宣告假 執行。
二、被告抗辯則以：
（一）被告新北市政府
1.系爭土地係原告與被告新北市政府交換土地所得，因換地 時系爭道路已開闢完成，原告既知悉並同意現況點交，應 係同意被告新北市政府以系爭道路占用系爭土地；且系爭 道路雖由被告新北市政府所養護，惟係為供公眾通行之用 ，被告新北市政府並未因此而獲有利益，故原告向被告新 北市政府請求給付相當於租金之不當得利，並無理由；縱 認被告確實獲有相當於租金之不當得利，因系爭土地交通 並非便利，工商業發展程度亦非繁榮，且被告占有系爭土 地乃係基於供公眾通行之目的，並非為一己之私利而為使 用，是原告請求申報地價年息之百分之10亦屬過高，最高 應以百分之6 計算為適當等語，資為抗辯。
2.並聲明：①原告之訴駁回。②如受不利判決，願供擔保請 准宣告免為假執行。
（二）被告福臨華廈
1.系爭花圃並非由被告福臨華廈所建造，被告福臨華廈非原 始起造人，對系爭花圃不具有事實上處分權，故不具有拆 除權限；又系爭花圃在系爭土地仍為被告新北市政府所有 時即已存在，被告新北市政府於系爭花圃搭建時並未為反 對之意思，搭建完成後亦未積極要求起造人或被告福臨華 廈拆除，其應已默示同意系爭花圃之存在，則原告與被告 新北市政府互易系爭土地時，基於繼受取得之法理，受讓 人取得之權利仍與讓與人相同，且原告取得系爭土地前亦 已知悉系爭花圃存在，仍同意與被告新北市政府互易系爭 土地，表示原告亦已同意系爭花圃之存在，自不得再請求 被告福臨華廈拆除系爭花圃及無權占用之不當得利；縱認 被告福臨華廈就系爭花圃有事實上處分權，然因系爭土地 交通不便，地段亦非繁華，原告請求以申報地價年息百分 之10計算相當於租金之不當得利顯屬過高，應以百分之5 計算為適當等語，資為抗辯。
2.並聲明：①原告之訴及假執行之聲請均駁回。②如受不利 判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
（一）原告與被告新北市政府交換土地而於96年4 月13日登記成 為系爭土地之所有權人，系爭土地於登記時業經被告新北 市政府以系爭道路占用如附圖所示C1、C2、C3部分之面積 ，且如附圖所示B1、B2、B3部分之面積已建有系爭花圃， 緊鄰於福臨華廈社區建物周邊及門口。
（二）如本院認定被告新北市政府、福臨華廈係無權占用系爭土 地，原告得請求相當於租金之不當得利計算公式應為：占 用面積×申報地價×占用期間（100 年11月10日起至遷讓 之日止）×（本院認定之百分比）。
四、本院得心證之理由：
（一）原告並未同意被告新北市政府以系爭道路占用系爭土地， 被告新北市政府對原告構成無權占有。
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277 條本文定有明文。又所有權人對於無 權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767 條 第1 項前段亦有明文規定。本件原告主張被告新北市政府 以系爭道路無權占有系爭土地，被告新北市政府則抗辯稱 其係得原告同意而非屬無權占有，自應由被告新北市政府 就其已得原告同意占用系爭土地一事負舉證之責。
2.次按所謂默示之意思表示，必依表意人之舉動或其他情事 ，足以間接推知其有承諾之效果意思者，始得當之；單純 之沉默，除依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一 般社會之通念，可認為有一定之意思表示者外，不得謂為 默示之意思表示。被上訴人於本件起訴前，固長期未有積 極管理行為，惟僅係單純未行使權利，並無以默示意思表 示同意承受系爭借貸契約之行為（最高法院104 年度台上 字第1249號判決意旨參照）。經查：被告新北市政府以系 爭道路占用系爭土地，並未提出其有支付任何對價予原告 之證明，其顯係無償使用系爭土地，如原告曾同意被告新 北市政府使用系爭土地，兩造間應屬民法上之使用借貸關 係，然被告新北市政府並未能證明兩造間有使用借貸之合 意，亦未能提出原告有何同意其使用系爭土地之證據；再 揆諸上開最高法院意旨，不問原告事先是否知悉系爭道路 已興建完畢，原告先前未要求被告新北市政府拆除系爭道 路，僅表示其長期未有積極管理行為，係單純未行使權利 ，尚無從認定原告係以默示意思表示同意被告新北市政府 占用系爭土地，本院自難認被告新北市政府於系爭土地上 興建系爭道路係已得原告之同意而屬有權占有。是被告新 北市政府抗辯稱：兩造換地時原告已知悉系爭道路開闢完 成，其應係同意被告新北市政府以系爭道路占用系爭土地 云云，自屬無據；從而，被告新北市政府以系爭道路占用 系爭土地，對原告構成無權占有，原告請求被告新北市政 府拆除系爭道路，洵屬有據。
（二）被告福臨華廈為系爭花圃之事實上處分權人，原告亦未同 意被告福臨華廈以系爭花圃占用系爭土地。
1.另按非主物之成分，常助主物之效用，而同屬於一人者， 為從物。但交易上有特別習慣者，依其習慣。主物之處分 ，及於從物，民法第66條定有明文。經查：系爭花圃係緊 鄰於福臨華廈社區建物周邊及門口之事實，業如上開不爭 執事項（一）所示，並有現場照片在卷可稽（本院卷第12 5-129 頁），則系爭花圃與被告福臨華廈所管理之區分所 有建物結構、外觀上相連接而為一體，實係社區所有建物 共用部分之延伸或功能不具獨立性之附屬物，自為被告福 臨華廈所屬社區住戶所共有。又縱認系爭花圃為獨立地上 物且非屬社區建物之一部分，惟衡諸社會常情，依系爭花 圃之坐落處所及其與社區建物之相對位置以觀，當初建商 搭建系爭花圃之真意，應係將之做為附屬於福臨華廈社區 所有之花園而成為社區建物之從物，否則建商於建造時應 將福臨華廈社區主要出入口設置於別處，而非位於於與系
爭花圃緊鄰之位置，如此不啻使社區居民每次出入社區都 將無權使用他人之土地，是建商於福臨華廈社區建物興建 完畢時，係將主物即社區建物及從物即系爭花圃一併移轉 予被告福臨華廈等情，應堪認定。從而，系爭花圃不論屬 福臨華廈社區建物之附屬物或從物，均得認定屬福臨華廈 社區居民所共有之地上物無訛。
2.另按物之拆除，為事實上之處分行為，僅所有人或有事實 上處分權之人，方有拆除之權限（最高法院102 年度台上 第2053號判決意旨參照）。經查：系爭花圃為福臨華廈社 區居民共有之地上物乙節，業經認定如上，則福臨華廈之 全體住戶既為系爭花圃之事實上處分權人，揆諸上開最高 法院見解，渠等自有拆除系爭花圃之權限。
3.至被告福臨華廈另抗辯稱：因被告新北市政府已默示同意 系爭花圃之存在，原告繼受取得後自應繼承上開法律上地 位，且原告於互易系爭土地前即已知悉系爭花圃存在，亦 已同意被告占用系爭土地云云。惟依上開（二）2.所述， 系爭土地分別屬於被告新北市政府及原告所有時，渠等未 要求被告福臨華廈拆除系爭花圃，僅屬單純未行使權利， 並無從認定係以默示意思表示同意被告福臨華廈占用系爭 土地，是被告福臨華廈此部分之抗辯，亦屬無據。從而， 被告福臨華廈以系爭花圃占用系爭土地，對原告而言亦構 成無權占有，原告請求被告福臨華廈拆除系爭花圃，亦屬 有據。
（三）原告得向被告2 人請求以申報地價年息百分之7 計算占用 系爭土地相當於租金之不當得利。
1.再按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益，民法第179 條之規定甚明。又無權占有他人房屋土 地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高 法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。經查：被告2 人分別以系爭道路及系爭花圃無權占用原告土地之事實， 既經認定如上，應認被告2 人因此獲有相當於租金之利益 ，致原告受有相當於租金之損害，是原告自得依民法第17 9 條規定，請求被告給付相當於租金之不當得利。又被告 新北市政府雖抗辯稱：其以系爭道路占用系爭土地係為公 眾通行之用，並未因此而獲有利益云云，惟道路用地屬公 共設施之一環，政府機關為進行道路建設而須支付一定對 價以取得土地，當屬事理之情，此觀諸土地徵收亦須支付 一定之補償金予人民甚明，是被告新北市政府上開抗辯， 自難謂可採。
2.又本件相當於租金之不當得利計算公式應為「占用面積×
申報地價×占用期間（100 年11月10日起至遷讓之日止） ×（本院認定之百分比）」，詳如上開不爭執事項（二） 所示；參以系爭土地開車至最近之捷運站需時10分鐘，步 行2 分鐘內可至公車站、便利商店，步行5 分鐘可至真理 大學，騎車約10分可至郵局、銀行等情，有本院106 年5 月12日勘驗筆錄附卷可參（本院卷第100 頁），是本院認 被告2 人使用系爭土地之所獲得之利益，應以申報地價年 息百分之7 計算為適當；又因原告主張回溯5 年之相當於 租金不當得利均以申報地價7,600 元計算，而自起訴狀繕 本送達翌日起算按月給付相當於租金之不當得利則以申報 地價9,120 元計算（本院卷第10、121 、189 頁），則原 告得請求被告新北市政府給付自105 年11月9 日起回溯5 年相當於租金之不當得利為49萬7,846 元【計算式：187. 16平方公尺×7,600 元×7%×5 年＝49萬7,845.6 ，元以 下四捨五入】，及自起訴狀繕本送達翌日即105 年12月1 日（本院卷第31頁）起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；暨自105 年12月1 日起至拆除系爭道路返還 占用土地之日止，按月給付原告9,957 元【計算式：187. 16平方公尺×9,120 元×7%÷12月＝9,956.912 元，元以 下四捨五入】。另原告得請求被告福臨華廈給付自105 年 11月9 日起回溯5 年相當於租金之不當得利為55萬7,430 元【計算式：209.56平方公尺×7,600 元×7%×5 年＝55 萬7,7429.6，元以下四捨五入】，及自起訴狀繕本送達翌 日即105 年11月30日（本院卷第32頁）起至清償日止，按 週年利率百分之5 計算之利息；暨自105 年11月30日起至 拆除系爭花圃返還占用土地之日止，按月給付原告1 萬1, 149 元【計算式：209.56平方公尺×9,120 元×7%÷12月 ＝11,148.592元，元以下四捨五入】。五、從而，原告基於民法第767 條第1 項之規定，請求被告新北 市政府、福臨華廈應分別將系爭道路、系爭花圃拆除，並將 所占用之土地返還予原告；另基於民法第179 條之規定，請 求被告新北市政府、福臨華廈分別給付如主文第3 、4 項所 示之金額，為有理由，均應予准許。逾此部份之請求，即屬 無理由，應予駁回。又原告附帶請求被告2 人給付相當於租 金之不當得利部分，雖經本院判決原告一部敗訴，然依民事 訴訟法第77條之2 第2 項之規定，該附帶請求本未列入訴訟 標的價額計算，故仍應由被告負擔全部訴訟費用，附此敘明 。
六、又原告聲明僅就相當於租金之不當得利部分宣告假執行（本 院卷第200 頁），是就原告請求相當於租金之不當得利勝訴
部分，兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行， 經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許；至 原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提出之證據， 經本院審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此 敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 106 年 9 月 28 日
民事第三庭 法 官 楊忠霖
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 106 年 9 月 28 日
書記官 沈育儒