臺灣士林地方法院民事判決 106年度重訴字第139號
原 告 鄭明星
周季平
共 同
訴訟代理人 張耕豪律師
被 告 潘凌雲
林鑫堉
訴訟代理人 王玉楚律師
上列當事人間確認債權不存在等事件，本院於民國106 年8 月9
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為 本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262 條第1 項定有明文。查原告起訴時之先位聲明為：⑴確認被告間就 臺北市○○區○○段○○段000 地號土地應有部分萬分之59 2 暨坐落其上000 建號即門牌號碼臺北市○○區○○街000 巷0 號5 樓建物（下稱系爭房地）設定登記之抵押權擔保之 債權不存在、⑵確認被告間就系爭不動產設定登記之抵押權 無效、⑶被告林鑫堉應將系爭不動產設定登記之抵押權予以 塗銷、⑷訴訟費用由被告負擔。嗣於本院審理中撤回上開先 位聲明中第⑴項部分之訴，並經被告同意（見本院卷第342 頁），核無不合，應予准許。
二、原告主張：訴外人中興航空股份有限公司與陽壽芝於民國10 4 年初向原告借款共新臺幣（下同）1500萬元，被告潘凌雲 多次開立票據予原告，作為就上開借款及利息願負共同清償 責任之證明及擔保，原告曾向被告潘凌雲請求償還其中面額 960 萬元、到期日104 年9 月30日之支票票款，於本院105 年度重訴字第104 號事件中成立和解，原告復就其中面額76 0 萬元、到期日104 年7 月31日之支票票款，取得本院105 年度司促字第6115號支付命令確定。詎原告於本院105 年度 司執字第40419 號事件聲請對被告潘凌雲之財產為強制執行 後，竟發現被告潘凌雲所有之系爭房地，業經被告設定收件 字號為南港字第000000號、登記日期為104 年8 月28日、擔 保債權為被告於95年3 月11日簽立之借款契約、擔保債權金 額為2200萬元之第二順位普通抵押權（下稱系爭抵押權）， 則系爭房地如受拍賣，所得價金須先清償第一順位台北富邦 銀行之抵押債權及系爭抵押權債權，將使原告對被告潘凌雲
之1500萬元債權受償比例受嚴重影響、甚或無法受償，是原 告有提起本件確認訴訟之確認利益。而依被告就系爭抵押權 所擔保債權提出之說明及證物，倘被告2 人間之消費借貸法 律關係為真，系爭抵押權應係擔保「被告2 人間於95年3 月 11日之1800萬元之消費借貸」或「被告2 人間於104 年8 月 25日之2111萬5000元之消費借貸」，然系爭抵押權實際登記 內容並非如此，自難以證明系爭抵押權所擔保之債權確屬存 在，故依抵押權之從屬性，系爭抵押權亦應認定無效、不存 在；則系爭抵押權既屬無效，被告林鑫堉即有塗銷系爭抵押 權之義務，以免妨礙被告潘凌雲就系爭房地所有權之圓滿行 使，爰請求確認系爭抵押權之設定無效，並依民法第242 條 、第113 條、第767 條、第213 條，以本件起訴狀代被告潘 凌雲通知被告林鑫堉將系爭抵押權予以塗銷。退步言，倘認 系爭抵押權並非無效、不存在，惟系爭抵押權係擔保104 年 8 月28日前已存在之舊債務，按最高法院51年台上字第3528 號判例意旨，系爭抵押權之設定係屬無償行為，另系爭抵押 權設定時，被告潘凌雲除系爭房地外並無任何財產存在，且 其亦於104 年9 月18日將國耀船務代理股份有限公司股份10 80股贈與訴外人潘弘堯，原告自得依民法第244 條第1 、4 項請求法院撤銷系爭抵押權設定之債權行為與物權行為；又 縱如被告所稱系爭抵押權之設定屬有償行為，然系爭抵押權 設定前，被告林鑫堉已知悉被告潘凌雲積欠原告債務，原告 亦得依民法第244 條第2 、4 項請求法院撤銷系爭抵押權設 定之債權行為與物權行為；則於法院撤銷系爭抵押權之債權 行為與物權行為後，被告林鑫堉即有塗銷系爭抵押權之義務 ，以免妨礙被告潘凌雲就系爭房地所有權之圓滿行使，爰以 本件起訴狀代被告潘凌雲通知被告林鑫堉將系爭抵押權予以 塗銷等語。並聲明：㈠先位部分：⑴確認被告間就系爭不動 產設定登記之抵押權無效、⑵被告林鑫堉應將系爭不動產設 定登記之抵押權予以塗銷、⑶訴訟費用由被告負擔；㈡備位 部分：⑴被告間就系爭不動產設定登記之抵押權之債權行為 及物權行為應予撤銷、⑵被告林鑫堉應將系爭不動產設定登 記之抵押權予以塗銷、⑶訴訟費用由被告負擔。三、被告潘凌雲則以：其於美國以妹妹及妹夫名義成立之Pan Gl obe Maritime Management Corp( 下稱Pan Globe 公司）， 發生海損意外，須賠償美金82萬餘元，其情商妹妹與其夫以 美國不動產向銀行抵押借款美金70萬元應急，每月應償還美 金8600元，當時慮及可能發生之資金缺口，預先情商被告林 鑫堉於必要時分期借款每期美金8600元、合計60期或5 年， 以便難關發生時有緩衝時間，雙方為此於95年3 月11日簽署
借款契約。於96年8 月間，其請被告林鑫堉自96年9 月起開 始分期撥借款項，借款累積至104 年中將達60期，被告林鑫 堉通知要其依約於次年全部清償，然當時其之財務狀況尚未 改善，只得請求被告林鑫堉再續借10期，經被告林鑫堉首肯 ，雙方於104 年8 月25日簽訂借款增補協議，約明借足60期 之債權金額折合新臺幣1800萬元（含息），嗣由其重新簽發 面額2115萬5000元本票交付被告林鑫堉以為債權憑證，並設 定系爭抵押權以換取被告林鑫堉同意繼續借款，被告林鑫堉 遂繼續按月撥款。故其確陸續向林鑫堉借款約8 年，系爭抵 押權擔保總額為2200萬元屬實，原告之訴顯無理由等語置辯 。並聲明：⑴原告之訴駁回、⑵訴訟費用由原告負擔。四、被告林鑫堉則以：被告潘凌雲與其簽訂系爭借款契約後約1 年多，始要求撥款，其陸續撥款至104 年8 月，眼見撥款已 屆60期，被告潘凌雲又無期前清償意思，遂通知被告潘凌雲 於1 年後依約清償1800萬元，被告潘凌雲表示預計105 年8 月將有一筆資金到位，屆時可一次清償1800萬元，並設定系 爭抵押權以為債權擔保，但要求再撥借10期，且表示願約明 利息，雙方因而再簽訂系爭借款增補條款，其中概括約定利 息為美金8400元，被告潘凌雲並簽發面額2111萬5000元之本 票以為債權憑證，該金額即為原本票面額1800萬元、加計後 續10期撥款每期各美金8600元折合新臺幣283 萬8000元、再 加計利息美金8400元折合新臺幣27萬7000元之總額，被告潘 凌雲並以系爭房地設定抵押權。而104 年8 月28日設定系爭 抵押權時，其對被告潘凌雲確有59期撥款即美金50萬7400元 之借款債權存在，符合抵押權之從屬性，故系爭抵押權自合 法有效成立，其後伊依約陸續再撥款12期共美金10萬3200元 。然被告潘凌雲未遵期於105 年10月30日前清償1800萬元債 務，依系爭借款增補約定第5 條，其之債權業因條件成就確 定為2115萬5000元，再加計按票據法定年息百分之6 計算之 利息，至106 年9 月30日本息已達2208萬1072元，是系爭抵 押權擔保之範圍即為2200萬元。又其因系爭借款增補約定， 負擔續借12期共美金10萬3200元之給付義務，以取得被告潘 凌雲同意設定抵押權之對待給付，是系爭抵押權之設定有對 價關係存在，屬有償行為，且其亦否認於設定系爭抵押權之 際，知悉被告潘凌雲對原告負有票款債務，故原告之訴均無 理由等語置辯。並聲明：⑴原告之訴駁回、⑵訴訟費用由原 告負擔。
五、得心證之理由：
㈠、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文
。又按所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存 否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存 在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最 高法院52年台上字第1240號判例參照）。查原告主張：其對 被告潘凌雲有合計1720萬元之債權，而被告林鑫堉就被告潘 凌雲所有之系爭房地，有設定擔保債權金額為2200萬元之系 爭第二順位抵押權，系爭房地如受拍賣，所得價金優先清償 第一順位台北富邦銀行之抵押債權及系爭抵押債權後，原告 對被告潘凌雲之債權受償比例即受嚴重影響、甚或無法受償 等情，業據原告提出與所述相符之支票、退票理由單、民事 告知訴訟狀、和解筆錄、支付命令暨確定證明書、不動產登 記謄本、本院執行處函附卷為憑（本院卷第30至43、270 至 272 頁）。是系爭抵押權是否確無所擔保之債權存在，應為 無效等情，兩造既有爭執，而此爭執情形使原告在法律上有 不安之狀態存在，此種不安之狀態，能以確認判決將之除去 ，依前開民事訴訟法第247 條第1 項規定，應認原告提起本 件確認之訴，有法律上之確認利益，合先敘明。㈡、關於原告先位請求確認系爭抵押權無效，並請求被告林鑫堉 將系爭抵押權予以塗銷部分：
1、按普通抵押權固以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未 發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵 押人得請求塗銷之。惟按抵押權原得由契約當事人訂定以將 來可發生之債權為被擔保債權，且抵押權係以擔保債權之清 償為目的，本於抵押權成立之從屬性，應以抵押權實行時， 有抵押權擔保之債權存在為已足，並不限於抵押權存續期間 發生之債權，始為抵押權擔保之範圍（最高法院47年台上字 第535 號判例、94年度台上字第932 號判決意旨參照）。 2、原告主張：系爭抵押權實際上並無所擔保之債權存在云云， 為被告否認，並抗辯被告潘凌雲自96年9 月起向被告林鑫堉 分期借款，系爭抵押權擔保債權金額為2200萬元等語。查：⑴、被告2 人於95年3 月11日簽訂借款契約，第1 條借款金額約 定：「乙方（按即被告林鑫堉）同意每月借款美金8600元予 甲方（按即被告潘凌雲），供甲方清償美國銀行貸款，但上 限為美金516000元( 即60期）。」、第2 條借款擔保約定： 「甲方簽發附件所示新台幣1800萬元本票，交付乙方收執， 以為借款擔保。」、第3 條借款方式約定：「甲方應於請求 乙方撥借日前十日，通知乙方。乙方同意於收到撥借通知後 ，匯款至下述帳號。Bank：JP MORGAN CASA BANK HOUSTON ,TEXAS Bank Code：FWl00000000 Account Name :PAN GLOB E MARITIME MANAGEMENT CORP Account No ：000000000000
」乙節，有被告提出之系爭借款契約，及被告潘凌雲於95年 3 月11日所簽發票號TH0000000 、面額1800萬元、受款人為 被告林鑫堉、未記載到期日之本票1 紙在卷可稽（本院卷第 106 、107 頁），原告對系爭借款契約之形式上真正並不爭 執（本院卷第187 頁）。足認被告2 人確以系爭借款契約約 定被告潘凌雲向被告林鑫堉支借每期美金8600元、上限為60 期共美金51萬6000元之款項，由被告潘凌雲於撥借日前10日 通知被告林鑫堉將款項匯入Pan Globe 公司於JP MORGAN CA SA BANK 所設之帳戶。又被告林鑫堉陸續於96年9 月至12月 ；97年1 月至10月；99年6 月至10月、12月；100 年1 月至 11月；101 年12月；102 年1 月至5 月、8 月至12月；103 年1 月至9 月、11月、12月；104 年1 月、2 月、5 月至6 月、8 月匯款美金8600元，及於102 年7 月匯款美金1 萬72 00元，至Pan Globe 公司於JP MORGAN CASA BANK 所設之帳 戶內，迄104 年8 月12日止共匯款合計美金51萬6000元等情 ，亦有被告林鑫堉提出之匯款金額計算表暨相對應之各期匯 款水單共59紙為證（本院卷第108 至171 頁），自堪認被告 林鑫堉於104 年8 月12日以前已依系爭借款契約約定交付合 計美金51萬6000元借款予被告潘凌雲。
⑵、被告2 人復於104 年8 月25日簽訂借款增補約定，記載：「 茲就雙方於民國（下同）95年3 月11日，所簽訂之借款契約 ，補充約定如下：1.甲方（按即被告潘凌雲）確認至104 年 10月30日止，積欠乙方（按即被告林鑫堉）持續撥借60期之 債務總額為新台幣1800萬元（含息）。2.甲方同意提供台北 市○○街000 巷0 號2 樓建物與土地，設定第二順位抵押權 予乙方，以為借款擔保。3.乙方同意依約每月繼續撥借8600 美元予甲方，至滿70期止。4.甲方收回原1800萬元本票，另 行簽發面額2115.5萬元（含息) 本票，交付甲方以為債權憑 證。…」乙節，有被告提出之系爭借款增補約定，及被告潘 凌雲於103 年8 月25日所簽發票號TH0000000 、面額2115萬 5000元、受款人為被告林鑫堉、到期日105 年9 月1 日之本 票1 紙在卷可稽（本院卷第182 、183 頁），原告對系爭借 款契約之形式上真正並不爭執（本院卷第187 頁），足認被 告確約定由被告林鑫堉繼續撥款10期，被告潘凌雲則應提供 系爭房地設定抵押權作為擔保。嗣被告潘凌雲於104 年8 月 27日以所有之系爭房地，為被告林鑫堉設定擔保債權金額為 2200萬元之系爭抵押權，以擔保「被告潘凌雲於95年3 月11 日簽立之借款契約」債務及1000萬元違約金債務，經同年月 28日登記在案；被告林鑫堉旋即於104 年10月至12月、105 年1 月至7 月，每月各匯款美金8600元入Pan Globe 公司於
JP MORGAN CASA BANK 所設帳戶內，至105 年7 月14日止共 匯款合計美金8 萬6000元等情，亦有臺北市松山地政事務所 檢送系爭抵押權設定契約書、土地登記申請書附卷可考（本 院卷第201 至206 頁），及被告林鑫堉提出之匯款金額計算 表暨相對應之各期匯款水單共10紙在卷可稽（本院卷第108 至112 、172 至181 頁）。是被告林鑫堉於系爭抵押權設定 後，確依系爭借款增補約定交付合計美金8 萬6000元借款予 被告潘凌雲。
⑶、承上，被告於104 年8 月25日以系爭借款增補約定，續就系 爭借款契約再添約定由被告林鑫堉繼續撥付借款至70期，被 告潘凌雲應簽發面額為2115萬5000元之本票交付被告林鑫堉 ，並應提供系爭房地為被告林鑫堉設定第二順位抵押權；嗣 被告潘凌雲旋於同年8 月28日設定系爭抵押權；被告林鑫堉 復自同年10月起依系爭借款增補約定續行交付合計美金8 萬 6000元借款予被告潘凌雲；被告林鑫堉係早自96年9 月起即 陸續交付借款，應非臨訟杜撰所為等情狀，堪認被告主張系 爭抵押權係用以擔保被告林鑫堉就系爭借款契約及系爭借款 增補約定對被告潘凌雲之借款債權一事，與被告提出之前開 書證相符，而得採信。準此，系爭抵押權所擔保之債權既為 存在，系爭抵押權即無原告所述之無擔保債權存在，而無效 之情。則原告請求確認系爭抵押權無效，並進而依民法第24 2 條、第113 條、第767 條、第213 條，請求被告林鑫堉塗 銷系爭抵押權設定登記，即無所據。
⑷、原告雖主張：被告潘凌雲於103 年3 月6 日購買系爭房地， 顯非無資力，當無向被告林鑫堉借款之理，且被告潘凌雲於 將受強制執行之際，即設定系爭抵押權予被告林鑫堉，將公 司股份贈予訴外人潘弘堯、與訴外人張送妹製作虛假租賃契 約，由訴外人張送妹租用執行標的即系爭房地，由前開被告 潘凌雲總總作為，可知被告潘凌雲與被告林鑫堉間之消費借 貸債權，亦係為脫免債務，而虛構云云。惟查縱認原告所述 ，被告潘凌雲於103 年3 月6 日購買系爭房地，復於將受強 制執行之際，即設定系爭抵押權予被告林鑫堉，將公司股份 贈予訴外人潘弘堯、與訴外人張送妹製作虛假租賃契約租用 系爭房屋等情為真實，惟前開事實，與被告間是否確無消費 借貸關係存在，並無必然直接之關連，尚難以原告前開主張 ，即置被告所提之前開書證不論，率而直接認定被告間之消 費借貸為虛偽不實，而不存在。況被告業已說明，前開陸續 借貸合計70期及設定系爭抵押權之緣由，其等所述，亦非顯 悖於經驗法則。是尚難以原告前開主張，即認被告間之系爭 清費借貸契約為虛偽不實，而不存在。
㈢、關於原告備位請求設定系爭抵押權之債權行為及物權行為應 予撤銷，並請求被告林鑫堉將系爭抵押權予以塗銷部分： 1、按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法 院撤銷之；債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於 債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債 權人得聲請法院撤銷之；債權人依第1 項或第2 項之規定聲 請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀，民法 第244 條第1 、2 、4 項雖有明文。惟上開撤銷權之規定， 係以保障全體債權人之利益為目的，此觀88年4 月21日民法 第244 條修正要點：「…債務人之全部財產為總債權人之共 同擔保，債權人應於債權之共同擔保減少致害及全體債權人 之利益時，方得行使撤銷權…」即明。又按債務已屆清償期 ，債務人就既存債務為清償者，固生減少積極財產之結果， 但同時亦減少其消極財產，於債務人之資力並無影響，不得 指為民法第244 條第1 項、第2 項之詐害行為；惟在代物清 償，如代償物之價值較債權額為高，有損害於債權人之權利 時，而受益人於受益時方知其情事者，仍有同法條第2 項之 適用( 最高法院55年台上字第2839號判例意旨可資參照。) 。承上可知，債務人之行為，是否構成民法第244 條第1 項 、第2 項之詐害債權，應視債務人之行為是否減少其總體財 產，影響債務人之資力而定。而設定普通抵押權之目的，如 僅在對既有之債權提供擔保，抵押權人在未實行抵押權時， 債務人現實之財產並未發生變動，實難謂此設定普通抵押權 之行為，為詐害債權行為，又如債權人實行抵押權，經法院 依法拍賣而清償抵押權人之債權時，債務人固生減少積極財 產之結果，但同時亦減少其消極財產，對於債務人之資力即 總體財產，亦無影響，而無害及全體債權人之利益。 2、查系爭抵押權之設定為合法有效，業如前述。又被告潘凌雲 設定系爭抵押權予被告林鑫堉，其既有之財產並未發生變動 ，縱因被告林鑫堉實行抵押權，系爭房地依強制執行程序進 行換價，該執行行為係由法院民事執行處依法為公開拍賣， 其拍賣價格應係符合市場價格，自無減損系爭房地價值之虞 ，而系爭房地經拍定而移轉予拍定人，被告潘凌雲之積極財 產雖有減少，然拍賣所得價金優先清償台北富邦銀行之第一 順位抵押債權及被告林鑫堉之系爭第二順位抵押債權後，被 告潘凌雲之消極財產亦隨之減少，其總體財產亦未減少，自 難謂有害及全體債權人之利益。是以，系爭抵押權之設定， 並未影響被告潘凌雲之總體財產，致害及全體債權人之利益 ，應非詐害債權行為。原告徒以被告林鑫堉之系爭抵押債權 係優先於原告之債權受償，即謂有害及債權，自無不可採。
被告潘凌雲設定普通抵押權之行為，既非詐害債權行為，則 原告依民法第244 條第1 項、第2 項請求撤銷被告設定系爭 抵押權之債權行為及物權行為，並進而依同條第4 項、第24 2 條、第767 條、第113 條、第213 條，請求被告林鑫堉塗 銷系爭抵押權設定登記，即屬無據。
3、原告雖另舉51年台上字第3528號判例，主張系爭抵押權之設 定屬於無償行為云云。惟上開判例意在闡釋，若先有債權存 在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行 為，非謂先有債權存在，而於事後為之設定抵押權者，必屬 無償行為且害及債權，此觀前開判例意旨記載略以：「…若 先有債權存在而於事後為之設定抵押權者，『如無對價關係 』，即屬無償行為。『倘有害及債權』，則債權人自得依民 法第244 條第1 項之規定撤銷之。」等語及裁判書全文即明 （本院卷第267 至269 頁）。原告以前開判例意旨主張，先 有債權存在而於事後為之設定抵押權者，即屬無償且害及債 權之行為，容有誤會，而無可採。另系爭抵押權之設定並未 害及被告潘凌雲之債權人之利益，而無適用民法第244 條第 1 項及第2 項之餘地，是系爭抵押權之設定究係無償或有償 行為，即無論敘之必要，附此敘明。
㈣、綜上所述，系爭抵押權所擔保之債權確屬存在，且被告潘凌 雲設定系爭抵押權之行為，非屬詐害債權行為。是以，原告 先位聲明請求確認系爭抵押權無效，並請求被告林鑫堉將系 爭不動產設定登記之抵押權予以塗銷，以及備位聲明請求被 告間就系爭不動產設定登記之抵押權之債權行為及物權行為 應予撤銷，並請求被告林鑫堉將系爭不動產設定登記之抵押 權予以塗銷，均無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌 與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決 如主文。
中 華 民 國 106 年 9 月 1 日
民事第三庭 法 官 劉逸成
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 106 年 9 月 5 日
書記官 薛月秋
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