最 高 行 政 法 院 判 決 九十三年度判字第六五六號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 呂康德律師
被 上訴 人 財政部證券暨期貨管理委員會
代 表 人 甲○○
右當事人間因證券交易法事件，上訴人對於中華民國九十二年一月二十三日臺北高等
行政法院九十年度訴字第六六六八號判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
本件上訴人起訴主張：上訴人係天順證券投資顧問股份有限公司（下稱天順投顧公司）研究員，被上訴人以上訴人未經核准，自民國八十六年十二月至八十八年五月十一日止，私自在臺北縣蘆洲市○○路三十六巷六號七樓設立「吉野村研究室」，聘僱吳郭貴珠、藍玉珍、蘇達農及莊書品等人，以天順投顧公司之名，從事證券投資顧問事業，認違反公司法第十九條、證券交易法第十八條第一項規定，依證券交易法第十八條之一第二項準用同法第五十六條第一項規定，命天順投顧公司解除上訴人職務之處分。惟上訴人並非單獨另外投資設立公司從事投資顧問事業，而是在自己的家中以工作室的形式，對外以天順公司的名義招募會員從事顧問工作。天順投顧公司與上訴人間係僱傭關係，在僱傭關係中亦可訂定權利義務的關係，如分紅等事項，至於會員把金額匯入個人帳戶，此為私契約的關係。被上訴人以私契約的關係來判斷上訴人是否違反證券交易法，已有不當，充其量上訴人僅有違反民事違約問題，與公法無關，主管機關應不能介入等情，爰請判決將訴願決定及原處分均撤銷。被上訴人則以：查刑事警察局於八十八年五月十一日在臺北縣蘆洲市○○路三十六巷六號七樓上訴人住處，查獲上訴人未經核准在該處所提供股票服務資訊，並以私人銀行帳戶及郵政劃撥帳戶提供會員繳納會費情事，同時尚有郭貴珠、蘇達農等人為上訴人招收會員或擔任助理，且所招募之會員契約係由上訴人所保管。由此可知，上訴人應有以天順投顧公司名義，掩護其設立吉野村研究室，以便利私自從事證券投資顧問事業。被上訴人依證券交易法第十八條之一第二項準用同法第五十六條第一項規定，命令天順投顧公司解除原告職務，於法洵無不合等語，作為抗辯。原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以上訴人係天順投顧公司研究員，經被上訴人於八十七年四月及十二月分別接獲投資人檢舉上訴人以天順投顧公司名義，私設股友社，並以私人銀行帳號及郵政劃撥帳戶提供會員繳納會費，經派員實地查證，並依內政部警政署刑事警察局偵六隊之偵訊筆錄內容，認上訴人未經被上訴人核准，自八十六年十二月至八十八年五月十一日止，私自在臺北縣蘆洲市○○路三十六巷六號七樓設立「吉野村研究室」，聘僱吳郭貴珠、藍玉珍、蘇達農及莊書品等人，以天順投顧公司之名，從事證券投資顧問事業，違反公司法第十九條、證券交易法第十八條第一項規定，遂對上訴人依證券交易法第十八條之一第二項準用同法第五十六條第一項規定，命天順投顧公司解除上訴人職務之處分。經查，依吉野村研究室員工吳郭貴珠、藍玉珍、蘇達農於八十八年五月十一日警訊筆錄之陳述，均證稱渠等工作之地點係
在上訴人臺北縣蘆洲市○○路三十六巷六號七樓之住所，均未提及至天順投顧公司位於臺北市○○○路○段五十九號二樓之二之地點上班。另參以員警於八十八年五月十一日在上訴人上開處所查扣之文件中，有假日值班表、打掃值班表、打卡紀錄，表列蘆洲公司電話數十線、零用金現金帳簿內載每日雜支、會議記錄內除記載各種股市資訊、投資建議資料外，尚載：職員加班費之有無、生日獎金若干、接電話問候語為「天順您好」，口頭上請客戶匯至「乙○○」或「李吳菊妹」之戶頭、公司住址說臺中中港路、不可以說分公司、必須說天順等日常交待事項之紀錄，則上訴人在上開蘆洲住處設有研究室，可供人員上班、執行客戶開發、推廣及投顧服務等業務，且有獨立之人事、會計，應可認定。又依藍玉珍在警訊之陳述、天順投顧公司八十八年十月十五日（八八）天順字第八號函復被上訴人之內容及上訴人於八十八年五月十一日警訊筆錄陳述，顯然上訴人未遵照八十六年六月二十日與天順投顧公司簽立之約定書，其招收會員會費並未全數直接匯存公司劃撥存款帳戶，而係另有將會費匯存至上訴人個人指定之帳戶。因此上訴人以吉野村老師或研究室名義對外招收會員，僅將一部分列報予天順投顧公司，其餘則由上訴人之研究室自行提供證券投資顧問資訊予會員方式經營投資顧問事業之事實，可以認定。上訴人既於列報予天順投顧公司會員外，另有在外自行從事經營證券投資顧問事業之事實，即不能以其與天順投顧公司所簽訂之聘任試用契約書訂明自行負擔費用，可在天順投顧公司營業處所以外選定地點組設研究室，並有權負責人事聘任、客戶開發、推廣及投顧服務等，甚至明定自營牟利再與天順投顧公司按比例分配，如有虧損須自行負擔，而謂其無證券交易法第十八條第一項之適用。至上訴人主張其違反證券交易法第十八條第一項刑事部分，經臺灣高等法院九十年度上易字第一三六五號刑事判決無罪乙節。經查，刑事罰與行政罰之處罰目的與構成要件本即不同，關於上訴人是否違反證券交易法第十八條第一項之規定，並不受刑事判決所為事實認定之拘束。上訴人有自行從事經營證券投資顧問事業之事實，已如前述，刑事判決雖因不能證明上訴人主觀犯罪故意而為無罪之諭知。但查，上訴人既從事多年證券投資顧問工作，且已與天順投顧公司簽訂前開管理約定書，自應知悉依證券交易法規定，未經核准不得自行從事證券投資顧問事業，招收會員。詎上訴人違反與天順投顧公司約定，招收會員並未全數列報予天順投顧公司，會費亦未全數直接匯存公司劃撥存款帳戶，而將一部分會費匯存至上訴人個人指定之帳戶，上訴人此一自行招收會員，並提供證券投資顧問資訊予會員方式經營投資顧問事業，參照司法院釋字第二七五號解釋，上訴人就上開證券交易法規定之違反亦應認具有過失，仍不得據以主張得免受行政罰。綜上所述，被上訴人命天順投顧公司解除上訴人職務之處分，核無不合，訴願決定予以維持，亦屬妥適，因將上訴人之訴駁回。上訴意旨除執陳詞外，並以上訴人與天順投顧公司簽訂之契約書，對外不惟上訴人應自行負擔辦理聘任手續之相關費用及對外提供服務所生之費用，尚可自行在天順投顧公司營業處所以外選定地點組設研究室，並有權負責人事聘任、客戶開發、推廣及投顧服務等，甚至明定自營牟利再與天順投顧公司按比例分配，如有虧損須自行負擔。則上訴人於臺北縣蘆洲市○○路三十六巷六號七樓之住處設立研究室，聘請吳郭貴珠、藍玉珍、蘇達農、莊書品等職員協助處理日常業務，尚與上開聘任契約書之約定無違。又上訴人既有權負責人事聘任事宜，且須自營牟利再與天順公司按比例分配，如有虧損須自行負擔，則縱於上開期間外，另行聘僱吳郭貴珠等職員，而未將其支付之
薪資計入成本費用中，亦無法據此認上訴人有違反證券交易法之犯行。又上訴人於招攬會員入會時，雖有要求會員將會費匯入私人帳戶，此乃因上訴人尚須代墊職員薪資及鉅額製播費用，故先以會員費用支付，之後再與天順公司結帳。又依證人郭遠蓮於臺灣高等法院之證述，上訴人與有線電視台簽訂之合約、電視台開立之發票、播放之節目，均係天順公司名義，可知上訴人非以個人名義經營投資顧問事業甚明。本件與刑事部分同以違反證券交易法第十八條第一項規定為處罰之認定標準，原審未採納臺灣高等法院刑事庭認定之事實，又未自行調查證據，逕認上訴人違反證券交易法具有過失，其認定事實與所採證據不符，而有證據上理由矛盾之違法。就證券交易法第十八條第一項規定內容而言，自係對於故意違反本條項之規定者，始得依同法第五十六條規定處分，應屬司法院釋字第二七五號解釋所謂之法律特別規定之情形，故證券交易法第十八條第一項應無過失犯可言。證券交易法第一百七十五條及第五十六條同以違反第十八條第一項為構成要件，前者（刑事）不罰過失犯，後者（行政罰）又何來過失犯可言。原判決以上訴人具有過失，不得據以主張免受行政罰，核諸司法院釋字第二七五號解釋及證券交易法第十八條第一項、第五十六條之規定，不無判決不適用法規或適用不當之違法云云。
按證券交易法第十八條規定，經營證券投資顧問事業，應經主管機關之核准。第十八條之一第二項規定：「第五十三條、第五十四條及第五十六條之規定，於前條事業之人員準用之。」第五十六條規定：「主管機關發現證券商之董事、監察人及受僱人，有違背本法或其他有關法令之行為，足以影響證券業務之正常執行者，除得隨時命令該證券商停止其一年以下業務之執行或解除其職務外，並得視其情節之輕重，對證券商處以第六十六條所定之處分。」依上開規定，證券投資顧問事業之受僱人如有違背證券交易法或其他有關法令之行為，足以影響證券業務之正常執行者，主管機關即得隨時命令該證券投資顧問事業解除其職務。另依證券投資顧問事業管理規則第二條規定：「證券投資顧問事業，指為獲取報酬，經營或提供有價證券價值分析、投資判斷建議，或基於該投資判斷，為委任人執行有價證券投資之業務者。」、「前項所稱報酬，包含直接或間接自委任人或第三人取得之任何利益。」準此，任何人為獲取報酬，經營或提供有價證券價值分析、投資判斷建議，或基於該投資判斷，為委任人執行有價證券投資之業務者，均應事前經主管機關之核准，而後依序辦理公司設立登記及營業登記。此規定係為保障投資之公益目的所定，絕非可藉由私人問之契約或任何利用合法掩護非法變相之脫法行為即可加以規避。又依證券交易法第十八條第二項規定：「前項事業之管理、監督事項，由行政院以命令定之」，依此所授權訂定之法規即為證券投資顧問事業管理規則，該管理規則對於證券投資顧問事業之經營業務種類、事業之設置、發起人之資格、分支機構之設置及相關業務、財務、人員之資格條件等均有相當規範，以健全證券服務事業並保障投資人之權益，故任何以脫法之方式，如借牌、靠行並以分享利潤之方式另設工作站招募會員收取報酬之行為，均屬違反前揭相關法令。本件依原判決所確定之事實，上訴人係天順投顧之研究員，而與該公司以簽訂契約之方式，在臺北縣蘆洲市○○路三十六巷六號七樓設立「吉野村研究室」，可供人員上班、執行客戶開發、推廣及投顧服務等業務，且有獨立之人事、會計，並以吉野村老師或研究室名義對外招收會員，僅將一部分列報予天順投顧公司，其餘則由上訴人之研究室自行提供證券投資顧問資訊予會員方式經營投資顧問事業。據此，
已足認上訴人有違反證券交易法第十八條第一項之規定，從而被上訴人以其未經核准，在前開時地以天順投顧公司之名為掩護，自行從事證券投資顧問事業，依證券交易法第十八條之一第二項準用同法第五十六條第一項之規定，命天順投顧公司解除上訴人職務之處分，於法核無違誤。又依證券交易法第一百七十五條規定，違反第十八條第一項之規定者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科罰金，係屬處以刑罰之規定。而本件係對證券投資顧問事業之受僱人有違背證券交易法或其他有關法令之行為，足以影響證券業務之正常執行者，主管機關依證券交易法第十八條之一第二項及第五十六條規定，即得隨時命令該證券投資顧問事業解除其職務，係屬行政罰範圍。上開刑罰與行政罰之構成要件本即不同，而刑事判決與行政處分，亦可各自認定事實。上訴人涉嫌違反證券交易法第十八條第一項規定之刑事部分，雖經臺灣高等法院九十年度上易字第一三六五號刑事判決無罪，惟原審並不受刑事判決所為事實認定之拘束。至原判決引用司法院釋字第二七五號解釋，在於闡釋應受行政罰之行為須以過失為其責任條件。但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰。此與證券交易法第一百七十五條，並未就違反證券交易法第十八條第一項規定者，明文規定須處罰過失行為，自應由公訴人（檢察官）或自訴人舉證證明被告有責任條件（須有故意）者，尚不相同。上訴人主張就證券交易法第十八條第一項規定內容而言，自係對於故意違反本條項之規定者，始得依同法第五十六條規定處分，應屬司法院釋字第二七五號解釋所謂之法律特別規定之情形云云，實為對上開解釋內容之認知有誤，且將刑事罰與行政罰之過失責任認定混為一談，殊無足採。上訴論旨，執前述理由，並以原審取捨證據、認定事實之職權行使事項，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 二十六 日 最 高 行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 法 官 廖 政 雄
法 官 高 啟 燦
法 官 林 清 祥
法 官 鍾 耀 光
法 官 姜 仁 脩
右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 蘇 金 全中 華 民 國 九十三 年 五 月 二十六 日
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