最高法院刑事判決 九十三年度台上字第二七六一號
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 王東山律師
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 孫世群律師
右上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國九十年八月二十四日第二審
判決（九十年度上訴字第一八五九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十九年
度偵字第一三三七五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人乙○○為台北縣板橋市○○○路○○○巷○號華倫大旅社實際負責人，僱用上訴人甲○○及姓名年籍不詳綽號「阿美」之成年女子為女服務生，詎竟共同基於意圖營利容留女子與他人為性交行為之犯意聯絡，自民國八十九年七月五日起，在該旅社內容留女子李○玉、林○愛、覃○鳳、林○仙、翁○琴、林○員等人於上開處所，以每次新台幣（下同）二千五百元之代價，由甲○○或綽號「阿美」者聯絡上開女子前來與男性客人為性交行為，每次性交易所得由該名女子得一千三百元，其餘一千二百元則由乙○○所得，上訴人二人與綽號「阿美」者即恃此為生，並以之為常業。迄於八十九年七月十一日，翁○琴剛與男客林○村完成性行為，李○玉、覃○鳳、林○仙、林○愛、林○員等人在該旅社準備與男客為性行為時，為台北縣警察局保安隊會同行政院海岸巡防署桃園機動隊、板橋憲兵隊當場查獲，並於一樓櫃檯內查獲屬乙○○所有預備供犯罪所用之保險套三個，在林○仙皮包內查獲潤滑液一瓶、保險套九個，在林○員皮包內查獲潤滑液一瓶等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人二人共同意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利為常業罪刑，固非無見。
惟查：㈠、認定犯罪事實所憑之證據，須實際存在，就該案卷宗不難考見者，始克當之。倘判決書內所記載之證據，與卷宗內筆錄或文件之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。原判決認定上訴人二人有前揭犯行，係依憑證人李○玉於警訊中證稱：伊早於八十九年七月八日即在該旅社從事應召（原判決第六頁第三至四行）等情，為其主要論據之一。然李○玉於警訊中係供稱：伊是於八十九年七月八日才去應召站接客，七月八日至七月十日三天，伊都在不同旅社從事應召，都是由同一名計程車司機負責接送伊至各旅社從事應召接客，……八十九年七月十一日剛好送伊至華倫大旅社等待應召時，就為警查獲，每次應召多少錢伊也不知道……（警卷第二十七頁）等情。原判決認定上情所依憑李○玉證述各情，核與卷宗內李○玉警訊筆錄所載內容不盡相符，其認定事實所採之證據難謂於法無違，尚有未合。㈡、犯罪事實應依證據認定，有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，否則即有理由不備之違法。原判決認定上訴人二人與綽號「阿美」者，自八十九年七月五日起，在該旅社內容留女子李○玉、林○愛、覃○鳳、林○仙、翁○琴、林○員等人於上開處所，以每次二千五百元之代價，由甲○○或綽號「阿美」者聯絡上開女子前來與男性客人為性交行為，每次性交易所得由該名女子得一千
三百元，其餘一千二百元則由乙○○所得，上訴人二人與綽號「阿美」者即恃此為生，並以之為常業等情，為上訴人二人所否認。原判決未詳予說明其認定上訴人二人與綽號「阿美」者，自八十九年七月五日起，即開始為上開犯行，所依憑之證據及理由，其理由欠備，已有未合。又原判決認定上訴人二人本件係屬常業犯，係以證人李○玉於警訊中證稱：伊早於八十九年七月八日即在該旅社從事應召（原判決第六頁第三至四行）等情，為其主要論據之一。然其與原判決事實欄認定上訴人自同年月五日起，即為上開犯行等情，是否亦不盡相符？上情與本件事實如何與如何為法律之適用攸關，自應詳予調查釐清，原審就上情未詳予調查釐清明確記載，遽行判決，亦有未洽。㈢、有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應記載其理由，刑事訴訟法第三百十條第二款定有明文。上訴人二人否認有前揭犯行，而證人翁○琴、覃○鳳於警訊中均否認曾有性交易之行為（警卷第六至七頁、第二十一至二十二頁）；證人林○員於原審證稱：警訊中關於甲○○之供述是警察自己寫的，伊沒有這樣講，是綽號「阿美」者帶客人上去與伊性交易，伊這是第一次做就被抓到（原審卷第八十二至八十五頁）等情。翁○琴、覃○鳳、林○員上開供述各節是否屬實，苟翁○琴、覃○鳳、林○員上開供述各節屬實，何以不足為有利上訴人二人之認定？原審對上情未詳予調查釐清，復未說明上情何以不足為有利上訴人二人認定之理由，尚有未合。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 五 月 三十一 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 六 月 三 日
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