最高法院刑事判決 九十三年度台上字第二七六０號
上 訴 人 甲○○
乙○○
右上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十
年九月四日第二審更審判決（九十年度少連上更㈠字第一六號，起訴案號：台灣桃園
地方法院檢察署八十七年度偵字第九九九六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人乙○○明知未依法申請公司設立登記並取得公司執照，仍自民國八十七年四月初起，在桃園縣桃園市○○路○○○○號八樓之一，擅自以「東方傳播公司」名義，對外從事媒介女子前往桃園縣地區之ＫＴＶ及卡拉ＯＫ不特定場所坐檯陪酒業務，並自同年四月下旬起，以每月薪資新台幣（下同）二萬多元，僱用有共同犯意聯絡之上訴人甲○○擔任司機，負責於顧客需女子坐檯陪酒作樂時，接送店內女子至指定坐檯地點並收取費用。乙○○自八十七年四月上旬起，先後分別僱用當時已滿十四歲而仍未滿十八歲之少女曾ＸＸ（○○○年○月○○日生，花名「小薇」）、游ＸＸ（○○年○○月○○○日出生，花名「小雅」）、王ＸＸ（○○○年○月○○○日出生，花名「王玲」），並媒介其等分別前往桃園縣境內ＫＴＶ及卡拉ＯＫ不特定場所，以每二小時為一檯，每檯二千元，超過時間則每小時加收一千元之代價，為不特定男客從事坐檯陪酒、陪唱及聊天，並為撫摸身體、臀部、大腿及擁抱等猥褻行為之性交易，由甲○○向男客收取費用後，再由乙○○與坐檯女子分帳，乙○○從每檯二千元費用中抽取五百元（一千元則抽取二百五十元）牟利，上訴人二人共同賴此方式維生而均以此為常業。嗣於八十七年六月十九日晚間二十二時許，甲○○駕車將該三名少女載送至桃園縣桃園市○○路○○○○巷○號「惠爾康ＫＴＶ」Ａ一七號包廂內，與男客呂○通等酒客坐檯陪酒、陪唱及聊天，至翌日（即同年月二十日）凌晨零時許，經警在上開包廂內查獲該三名女子與客人坐檯陪酒，並查獲負責接送之甲○○，及扣得乙○○所印製供坐檯女子宣傳所用之該公司名片二十五張及花名「小薇」之曾ＸＸ所有薪資袋一個等情。因而維持第一審論處上訴人二人共同意圖營利媒介使未滿十八歲之人為性交易為常業罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項、第三項之意圖營利媒介使未滿十八歲之人為性交易為常業罪，其所謂之性交易係指有對價之性交或猥褻行為而言，此觀該條例第二條之規定甚明。原判決事實欄記載：八十七年六月十九日晚間二十二時許，甲○○駕車將上開三名少女載送至桃園縣桃園市○○路○○○○巷○號「惠爾康ＫＴＶ」Ａ一七號包廂內，與男客呂○通等酒客坐檯陪酒、陪唱及聊天，直至翌日（即同年月二十日）凌晨零時許，經警在上址
包廂內當場查獲該三名女子與客人坐檯陪酒（原判決第三頁第七至十一行）等情，是否未認定該三名少女與男客呂○通等人，曾為有對價之性交或猥褻行為等情，其事實欄所為之認定記載並非明確，不足為適用法律之依據，已有未合。乃原判決理由欄復又說明：呂○通、鄭○水、賴○輝、張○溢、呂○奇、葉○財、孫○麗等七人雖均證稱：並未與該三名小姐有猥褻及色情行為等情，不足採信（原判決第九頁第十一至十八行）等情，是否論斷該三名少女於前揭時地，曾與呂○通、鄭○水、賴○輝、張○溢、呂○奇、葉○財、孫○麗等人為有對價之性交或猥褻等行為？其事實欄之記載與理由欄之說明不盡一致，亦有未洽。㈡、認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定；又採用情況證據認定犯罪事實，須其情況與待證事實有必然結合之關係，始得為之，如欠缺此必然結合之關係，其情況猶有顯現其他事實之可能者，據以推定犯罪事實，即非法之所許。原判決認定上訴人二人有前揭犯行，係依該三名少女所供述之內容，堪認彼等於坐檯陪酒時曾遭客人擁抱及撫摸；又該三名少女並無特別條件，苟男客不得對坐檯之小姐為猥褻行為，豈願支付每小時高達一千元之坐檯費之理等情，為其主要論據。然依原判決所援引該三名少女相關之供述，彼等是否供述客人對伊等為擁抱及撫摸等，係違反伊等之意願（原判決第七頁第三至十行）？又台灣地區社會日趨多元複雜，男客每小時支付一千元之坐檯費，是否必然包含有猥褻之性交易行為，亦非全無疑義。原判決未說明基於何項調查及有何證據，足資證明男客每小時支付一千元之坐檯費，必然包含有猥褻之性交易行為，遽以非無疑義之推測理想之詞為不利上訴人二人之認定，尚有未合。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。乙○○牽連違反公司法第十九條第二項部分，雖屬不得上訴第三審之案件，但基於審判不可分原則，仍為上訴效力所及，應併予發回，附此敍明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 五 月 三十一 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 六 月 三 日
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