最高法院刑事判決 九十三年度台上字第二七二八號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 黃健弘律師
右上訴人因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十三
年二月十九日第二審判決（九十二年度上訴字第一九六號，起訴案號：台灣花蓮地方
法院檢察署九十年度偵字第一七八三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由
本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物，處有期徒刑玖年，褫奪公權肆年，所得財物水池壹座（坐落於花蓮縣卓溪鄉○○村○○段壹零柒叁之壹地號土地）、ＰＶＣ引水管壹仟壹佰公尺，均應予追繳，並發還予花蓮縣卓溪鄉公所，如無法追繳，應追徵其價額新台幣貳拾肆萬伍仟元；又行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑肆月，偽造之同意書上「陳掟砂」署押壹枚（含指印壹枚）均沒收；應執行有期徒刑玖年貳月，褫奪公權肆年，所得財物水池壹座（坐落於花蓮縣卓溪鄉○○村○○段壹零柒叁之壹地號土地）、ＰＶＣ引水管壹仟壹佰公尺，均應予追繳，並發還予花蓮縣卓溪鄉公所，如無法追繳，應追徵其價額新台幣貳拾肆萬伍仟元。偽造之同意書上「陳掟砂」署押壹枚（含指印壹枚）均沒收之判決，駁回上訴人在第二審之上訴；固非無見。惟查：㈠貪污治罪條例第五條第一項第二款規定之利用職務上之機會詐取財物罪，其特別構成要件有二，即㈠須利用職務上機會實施詐欺。㈡須詐欺者為財物。其中所稱「詐取財物」，自係指意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付而言；地方民意代表，基於提案建議權，爭取地方小型工程建設，若無不法所有之意圖，地方政府主辦人員尊重地方民意代表之建議，並審酌一切情狀，認確有必要而同意施建，能否謂該民意代表之建議係施用詐術？能否謂該政府主辦人係因其施用詐術而陷於錯誤而交付財物？原判決於事實欄認定：「上訴人意圖為自己不法之利益，隱瞞其欲在所承租之花蓮縣卓溪鄉○○段一０七三之一地號國有土地，興建魚池之真正目的，於民國八十八年十二月二十日，佯以施設『卓溪村農用配水池工程』，委託不知情之卓溪鄉代會秘書以甲○○名義具狀提出申請，並經卓溪鄉代會以八十八年十二月二十日卓鄉代字第六九三號函發文予卓溪鄉公所，以便順利在上開其所承租之土地施作農用配水池，再改為私人魚池使用。卓溪鄉公所主辦林協隆（業經檢察官為不起訴處分確定）收到鄉代會之上開公文後，因信任甲○○上開建議係供公眾使用，乃陷於錯誤，即在該公文上簽擬『請同意辦理』等字，經鄉長石進燕（另經檢察官為不起訴處分確定）核可後，以八十八年十二月二十八日卓鄉財經字第八五三六號函覆卓溪鄉代會稱：『貴會建議施作八十八下半年及八十九年度代表小型工程｜卓溪村農用配水時工程，本所同意辦理，並擇期派員勘測』。嗣林協隆依甲○○之要求，在甲○○於十年前即自行挖妥之三角形土坑底部整地並鋪設水泥，自水源地埋設一千一百公尺之ＰＶＣ水管進行引水，另於水池他端加設洩水孔，作為排水使用，未鋪設水管予下游居民使用。嗣於八十九年二月二十五日由昇騰營造有限公司得標，以新台幣二十四萬五千元之價格承包，於同年三月十日施作，於同年四月四日完工，同年月
二十四日驗收。甲○○於驗收後某日至八十九年十月底某日間，即在上開水池四周邊牆灌入水泥，並將原為三角形水池改為梯形，嗣於該土地外圍加設鐵絲圍籬、鐵門，並於水池內養殖魚類，充作私人魚池，未供公共使用，以詐取鄉公所發包施作之上開水池及水管」；然證人林協隆於第一審審理時供稱：「代表（鄉民代表）對小型工程款的預算若是建議，鄉公所不一定遵守，不一定施作之原因，例如無施工必要；鄉代會公函建議施作工程，要經過鄉公所審核，不是代表片面要求就一定要做，小型工程施作在公有地或私有地都可以，本件我有到現場勘查，認為蓄水池有需要施作，符合申請的目的，所以同意施作，我是根據現場的情況去判斷，設計時沒有專為她（指上訴人）使用；本件工程我並沒有受到被告的詐騙才去發包、設計」（第一審卷第五十九頁至第六十三頁）；如果無訛，林協隆並未因上訴人之建議而陷於錯誤，原判決謂林協隆因上訴人之建議而陷於錯誤云云，與上引卷內資料不符，有證據上理由矛盾之違法，又上訴人上開建議，能否謂係實施詐術？若上訴人於本件系爭配水池完工後，據為己有並禁止他人使用，能否推定其自始即有不法之意圖？原判決未深入究明，即論處上訴人利用職務上之機會詐取財物罪，尚嫌率斷。㈡原判決於理由欄說明：「證人高瑞明雖證稱：伊有接水，係從上面的水管接下來，沒有經過蓄水池，證人黃仁和亦證稱：伊從水池旁邊之水管接水出來，拉往其工寮等語；顯見其二人亦非自水池內接水管取用水源，而係自水源地引水至蓄水池之總水管中，再自行接分管延伸至其等工寮或農地，則證人鄭明元於本院證稱有看見黃仁和及其他不詳姓名人自水池取水使用云云，核與事實不符，乃迴護之詞，不足採信」；如果屬實，系爭水管似非上訴人專用，且依卷內資料，上訴人似無將系爭水管全部據為己有之事實，則系爭水管能否謂係上訴人詐欺所得之物？原判決未切實究明，亦有違誤。㈢刑事訴訟法所規定之勘驗，乃為調查證據及犯罪情形所實施之處分，法院就勘驗物之存在或狀態，本其五官作用所實施或認識之結果，應作成勘驗筆錄或驗斷書，刑事訴訟法第四十二條第一項規定：「勘驗，應製作筆錄，記載實施之年、月、日及時間、處所並其他必要之事項」，即法院實施勘驗，應作成勘驗筆錄或驗斷書。原判決於理由欄謂：「證人陳掟砂於警訊、偵查中均陳稱並無在同意書上簽名，且未看過該份同意書等語（見村民調查訊問卷第二四頁反面、偵查卷第二七頁反面），其於原審（第一審）雖改稱，同意書為被告拿給伊，要作何用途已忘了，但因為手痛，所以由其子陳孝彬代簽云云。嗣證人陳孝彬雖到庭經辯護人行主詰問時證稱：『（問：有無看過同意書？）有。（問：同意書上陳掟砂的簽名是你簽的嗎？）我忘記了。（問：這是不是你的字？是不是你的指印？）是我的字，指印應該也是我的。』（見原審卷第二四六頁），觀諸上開證詞，證人陳孝彬先回答忘記是否其簽名，嗣辯護人以同樣的問題重複詰問，並為誘導詰問後，始答稱係伊所簽名並捺印等語，該證人對辯護人之問題似有迎合之嫌，且證人陳孝彬經檢察官行反詰問時，就簽署同意書是否仍在唸書之詰問答稱已經國中畢業（見原審卷第二四八頁），核與證人陳掟砂所述當時其子仍為國中生不同，顯見其證言有所不實。證人陳孝彬當庭所書寫之『陳掟砂』、『Ｚ000000000』等字，經與同意書上比對，其中『陳』右邊之『東』、『掟』右邊之『定』、『Ｕ』、『７』等字明顯與同意書上之簽名不同（見原審卷二六五、二九五頁），應非陳孝彬所為」；第一審就陳孝彬筆跡予以「比對」，似已實施勘驗，然第一審卷內並無勘驗筆錄或驗斷書，即認定同意書上之「陳掟砂」簽名，並非陳掟砂授權其子陳孝彬代簽，
自違適法之法定程序；又系爭同意書上之指印，陳孝彬既供稱係其捺印，實情如何？原判決並未審認論敍；陳掟砂供稱其子陳孝彬係國中在學學生，而陳孝彬供稱其已國中畢業，雖有不符，能否因渠等三人無關緊要之供述與事實不符而不足採？原判決未說明此部分之證據取捨理由，有理由不備之違誤。綜上，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 五 月 二十八 日 最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 賴 忠 星
法官 張 祺 祥
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 六 月 四 日 Ｋ
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