最高法院刑事判決 九十三年度台上字第二七二二號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 王奕棋律師
右上訴人因違反稅捐稽徵法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十年九月二
十六日第二審判決（九十年度上訴字第一０八一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢
察署八十九年度偵字第七五八八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定：上訴人甲○○係台南市○○○路三一０號冠天下理髮院（以下稱冠天下），及台南市○○路○段三五號路易十三理髮院（下稱路易十三）負責人，係依法應納稅之義務人，竟基於意圖為分散冠天下及路易十三之營業額之概括犯意，連續於民國（下同）八十五年十一月起至八十八年八月間，在徵得侯占國、施冠丞、陳文榮、邱朝陽名義虛設首成商行、以蔡建榮名義虛設佳成小吃店，另以甲○○名義申請一成行，依前開名義向稅捐稽徵處申請營業設立登記後，以上開商號名義向花旗銀行、財團法人聯合信用卡處理中心及上海商業儲蓄銀行申請設立信用卡特約商店，再將上開虛設之商號信用卡刷卡機裝設於冠天下及路易十三之營業櫃檯，供至冠天下及路易十三消費之顧客刷卡使用，使冠天下及路易十三之營業收入分散，並漏開統一發票，俟冠天下及路易十三之消費者大量刷卡消費後，即申請註銷上開虛設之商號，以此不正之方法達到逃漏冠天下及路易十三營業上應繳納之營業稅，其中吉利行、金吉行、亞成行、新南都商行、一成行之刷卡機係提供冠天下使用，八十五年十一月至八十八年八月刷卡之營業額計新台幣（下同）四億五千三百二十二萬三千七百零九元，乙成行、佳成小吃店、首成商行之刷卡機係提供路易十三使用，八十六年四月至八十八年三月刷卡請款之營業額計二億五千七百十八萬一千零八十五元，合計七億一千零四十萬四千七百九十四元之營業金額，均未開立統一發票，足生損害於國家之稅收及稅捐機關對於稅捐稽徵之正確性。嗣於八十九年四月六日經法務部調查局台南市調查站調查員查獲。其應補繳交之營業稅及違章罰鍰，經財政部台灣省南區國稅局台南市分局核計，共達為一億二千四百五十六萬八千一百零九元等情。因而維持第一審論處上訴人納稅義務人，連續以不正當方法逃漏稅捐罪刑，駁回其在第二審之上訴，固非無見。
惟查依卷附設台南市○○路○段三五號路易十三稅籍資料上之載示，該營利事業組織種類為「獨資」，事業名稱為「路易十三理髮院」，負責人為「呂清華」（見法務部調查局台南市調查站卷內附資料）。且上開路易十三登記負責人確為呂清華，亦為呂清華本人於八十九年五月三十一日及上訴人於同年六月九日分別在法務部調查局台南市調查站調查供承無訛甚明（詳見同上卷附調查筆錄）等情，倘若屬實。則本件路易十三之納稅義務人依商業登記法第九條第一項之規定，其商業負責人似應為呂清華，而非上訴人。原判決未遑審酌上訴人與登記負責人呂清華兩人在路易十三營運上之關係，逕自認定上訴人為路易十三之負責人，已難謂無理由不備之違誤。又上訴人涉犯稅捐稽徵法有無與呂清華共犯之關係？抑或單獨觸犯同法第四十三條、四十七條之罪？均尚欠明瞭，有待進一步詳酌釐清。以上或為上訴要旨所指摘，或為本院得依職權
調查之事項，認有應撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 五 月 二十七 日 最高法院刑事第十庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 白 文 漳
法官 吳 昆 仁
法官 孫 增 同
法官 吳 昭 瑩
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 六 月 三 日 Ｅ