最高法院刑事判決 九十三年度台上字第二六七七號
上 訴 人 乙 ○
甲○○
共 同
選任辯護人 陳煥生律師
右上訴人等因違反銀行法案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年十月二十八日第
二審更審判決︵九十二年度金上重更㈡字第三號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察
署八十六年度偵字第七六九四、七八九五、九八六二、一一五七○、一一六二六號︶
，提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
本件原判決認定：上訴人乙○與甲○○夫妻二人，於民國︵下同︶八十三年六月二十一日起，在台北縣淡水鎮○○路一二七號一樓設立﹁巨金投資顧問股份有限公司﹂︵下稱巨金公司︶，並分別擔任公司之總經理及董事長，均為巨金公司之實際負責人，基於共同之犯意聯絡，見當時社會游資充斥，圖以高利吸取民間游資投資獲利，對外向多數不特定人收受款項、吸收資金，與客戶簽訂共同基金投資獲利約定書，約定於合約期限內保障客戶投資金不受損失，巨金公司每月按本金之百分之四至百分之十給付共同基金投資客戶與本金顯不相當之利息，投資客戶不負責盈虧，所收取之資金再轉入乙○、甲○○二人在英商標準渣打銀行股份有限公司台北分公司︵下稱渣打銀行︶或國泰世華銀行︵下稱世華銀行︶之帳戶，由甲○○簽發遠期支票予客戶作為保證，違反銀行法規定，經營收受存款之業務，共計吸取共同基金新台幣︵下同︶三億九千五百三十四萬九千五百六十元︵起訴書記載為六億七千一百九十二萬九千三百十二元︶；迄八十六年四月間，巨金公司因經營困難，停止出金，法務部調查局台北縣調查站接獲檢舉，於八十六年六月二十三日，持檢察官簽發之搜索票至巨金公司搜索，扣得電腦磁片十片、共同基金投資獲利約定書十五本及一百頁、外匯投資獲利約定書六頁、資本及紅利股東合作協議書十二頁、巨金貨幣管理宣傳書十二頁、巨金公司投資標的方法項目說明二十六頁、巨金公司客戶授權書一○六頁、巨金公司月結算明細表九十八頁、總務表二本、客戶資料六十頁、客戶投資資料表五本、世華銀行開戶客戶基本資料三頁、渣打銀行客戶投資獲利分配統計表二十五頁、公司同仁及客戶資料表十五頁、人事資料表十五頁、往來客戶資料卡五本等物︵下稱扣案證物︶，而查知上情等情。係以：⑴上開事實，業據告訴人黃嘉莉、張之鼎、張維新、張俊陵、王藝蓉、翁仁彥、柯建維、張德明、許琪芬等人於偵、審中指訴綦詳，核與證人即巨金公司員工梁尚志及楊婉儀︵原名楊詠蘭︶、會計楊璇璇、客戶兼員工嚴銘書等人所述情節，大致相符，並有前述扣案證物可資佐證。⑵巨金公司於八十三年六月二十一日核准設立，上訴人等均為股東，有巨金公司章程、設立登記事項卡、股東名簿、經濟部公司執照、台北縣政府營利事業登記證可參；而甲○○為該公司董事長，負責人事管理及業務監管，乙○為該公司總經理，負責操作公司客戶之外匯買賣、市場開發業務等情，亦為彼等所自承，其二人同為巨金公司之實際負責人，就巨金公司各該業務，自應共同負責。⑶按銀行法所稱之收受存款，謂向不特定多數人收受款項或吸收資金
，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為；又以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，七十八年七月十七日增訂之銀行法第五條之一、第二十九條之一定有明文；依卷附共同基金投資獲利約定書之記載，巨金公司與客戶訂立共同基金投資獲利約定書，客戶入金後，每月可向巨金公司領取本金百分之四至十之利息，自入金日起六個月內，不得提領本金，否則視同違約，該筆資金之獲利﹁一期﹂︵即六個月︶改為百分之一計算，六個月期滿後，客戶可選擇解約或再續訂約，均需於三十日前通知巨金公司，客戶於合約期限內保證投資資金不遭受損失，巨金公司之客戶交付巨金公司金錢之目的，顯為獲取每月固定利率之利息，與銀行法所規定收受存款之要件相當；乙○自陳巨金公司之客戶編號，原則上係依客戶之人數依序編列，客戶總計約六百餘人等情，並與前揭扣案資料相符，巨金公司有向不特定之多數人吸收資金，灼然甚明。⑷上訴人等與客戶約定每月百分之四至十之利息，換算年利率為百分之四十八至一百二十，顯較一般銀行公告利率及一般共同基金之獲利率為高，縱如其等所辯往昔代客買賣外匯之年獲利率約百分之六十，惟其等與部分客戶約定每月利息利率百分之十，即年利率百分之一百二十，顯高於操作外匯之平均獲利，參以其二人於八十三年間成立巨金公司初期，多與客戶約定每月百分之十之利息，後因支付利息壓力過大，陸續將利息調整為每月百分之八遞減為百分之七、百分之六、百分之五、百分之四等情，業據證人嚴銘書證述在卷，與乙○所陳之共同資金整理資料表大致相符，堪認巨金公司與客戶約定之利息，係與本金不相當之高利。⑸據證人楊璇璇於法務部調查局台北縣調查站證稱：上訴人等以代客在渣打銀行操作外匯保證金為由，對外向不特定人士吸收資金，吸收資金方式有二種，其一為與客戶簽定共同基金投資獲利約定書，於合約期限內保障客戶資金不遭受損失，每月並給付投資客戶百分之十、百分之七、百分之五不等之獲利金，客戶不負責盈虧，其二為客戶在渣打銀行開戶，由上訴人二人代為操作，盈虧由客戶自行負責，惟上訴人二人為吸收客戶資金，幾乎全部將吸金方式轉為第一種類型，每月支付百分之五利息予客戶，而客戶將資金交給公司後，公司開立負責人甲○○支票予投資人等語，此與上訴人等於上開調查站偵訊時所陳：﹁客戶投資巨金公司從事外匯保證金交易之方式，係由客戶先在世華銀行總行開立一美金帳戶，再由客戶委託我們代為操作買賣，如有損失則客戶不需負擔，由巨金公司承擔，如果獲利，則客戶與巨金公司各分得獲利之百分之四十，餘下百分之二十則作為風險基金，在操作不利時作填補損失之用」等語相符，堪予採信，上訴人等所為乃違反銀行法之經營收受存款業務；上訴人等對證人楊璇璇之上開供述，未於原審言詞辯論終結前提出聲明異議，依新修正刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項、第一項之規定，視為於審判程序同意作為證據，經審酌該陳述作成時之情況，認為適當，得為證據各等情，於理由內詳予認定及指駁說明。按銀行法之立法目的，係為健全銀行業務經營，保障存款人權益，適應產業發展，並使銀行信用配合國家金融政策。又公司法第八條規定：公司負責人，在股份有限公司為董事；公司之經理人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人。甲○○為巨金公司之董事長，屬公司負責人，乙○為巨金公司之總經理，於執行職務範圍內，亦為公司負責人。核上訴人等明知非銀行不得經營收受存款業務，而共同經營收受存款業務，所為係違反修正前行為時銀行法第二十九條第一項規定，應依同法第一百二十五
條第一項規定論處，法人違反該規定者，依同法第一百二十五條第二項規定，應處罰法人之行為負責人。上訴人二人間有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。又上訴人等犯罪後，銀行法第一百二十五條第一項，業於八十九年十一月一日修正公布，同年月三日施行生效，原法定刑為一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金，修正後法定刑為三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣一億元以下罰金，經比較新舊法結果，以修正前之銀行法有利於上訴人等，依刑法第二條第一項但書規定，自應適用修正前之銀行法。爰撤銷第一審關於上訴人等部分不當之判決，適用前開法條及刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條，審酌上訴人等之品行、犯罪動機、手段、所生損害及犯罪後之態度等一切情狀，分別量處乙○有期徒刑一年四月及量處甲○○有期徒刑一年；扣案之電腦磁片、共同基金投資獲利約定書、外匯投資獲利約定書、資本及紅利股東合作協議書、巨金貨幣管理宣傳書、巨金公司投資標的方法項目說明、巨金公司客戶授權書、巨金公司月結算明細表、總務表、客戶資料、客戶投資資料表、世華銀行開戶客戶基本資料、渣打銀行客戶投資獲利分配統計表、公司同仁及客戶資料表、人事資料表、往來客戶資料卡，均係巨金公司所有，均不予宣告沒收。併敘明：公訴意旨另以上訴人等設立巨金公司，明知該公司並未經核准經營收受存款等業務，竟基於共同之犯意，自八十三年六月公司成立之時起，吸收存款，經營巨金公司登記業務範圍以外業務；另以客戶個人名義在渣打銀行或世華銀行開設帳戶，由乙○代為操作買賣外匯；迨八十五年七月起，操作失當，上訴人等均明知已無支付客戶本息之能力，竟隱瞞實情，共同以概括之犯意，意圖為自己不法之所有，向黃嘉莉、張之鼎、張維新、張俊陵、王藝蓉、翁仁彥、柯建維、張德明、許琪芬等人，誆稱巨金公司營運良好，保證不受損失等語，使投資人陷於錯誤，分別交付二百萬元、一億零八百九十二萬元、一千零五十八萬四千元、五千零五十萬元、六百萬元、五百五十萬元、一千三百九十萬元、十萬元、五十萬元等款項予巨金公司，而巨金公司已無力發放利息或報酬，於八十六年四月間，停止出金，因認上訴人等另涉有違反公司法第十五條第一項、銀行法第一百二十五條、管理外匯條例第二十二條、刑法第三百三十九條第一項等罪嫌部分，其中違反公司法部分，因公司法業經修正公布，刪除原該法第十五條第一項有關公司負責人經營公司登記範圍以外業務之處罰規定，上訴人等犯罪後法律已廢止其刑罰，因公訴人認與前開論罪、科刑部分，有方法與結果之牽連關係，屬裁判上一罪，故不另為免訴之諭知；其餘違反銀行法、管理外匯條例及犯刑法第三百三十九條第一項罪嫌部分，則均不能證明其等犯罪，因公訴意旨認與前揭有罪部分，有方法與結果之牽連關係，屬裁判上一罪，亦無庸另為無罪之諭知。經核於法尚無違誤。上訴意旨略稱：⑴原判決既認定係客戶投資共同基金，投資款項悉入渣打銀行或世華銀行，足見上訴人等係基於信託關係為客戶代操作外幣保證金，乃透過銀行合法經營，又僅係接受親友或經由親友介紹委託操作外幣保證金，嗣為配合銀行作業，始以共同基金方式整合，由乙○名義開戶，全權操作，先後行為同一，本質亦無差異，此與銀行存款可隨時提存不同，無違反銀行法規定；原判決竟予論罪，且就外幣保證金方式為外幣交易部分認定不能成立銀行法第一百二十五條之罪，同一事實卻又予以論科，自相矛盾，自屬違背法令。⑵上訴人等之行為不合銀行法第二十九條規定之構成要件，銀行法第一百二十五條亦無違反同法第二十九條之一規定者之處罰，原判決冒引銀行法第二十九條第一項而適用同法第一百二
十五條第一項論處，有適用法則不當之違法。⑶上訴人乙○因具國際金融專門學識，獲親友信任，不料受國際經濟凋敝影響，及小人陷害而發生本案，其中告訴人張之鼎已到庭表示諒解不再追究，原審未予審酌；證人楊璇璇為巨金公司僱用之會計，有勾串外人誣控之嫌，為無能力之證人，在調查站所述不實，無待上訴人等聲明異議，原判決引用新刑事訴訟法規定，以之作為裁判基礎，亦屬可議云云。惟查：㈠原判決係認定上訴人以與客戶簽訂共同基金投資約定書之方式，對外向不特定多數人收受款項、吸收資金，每月給付客戶與本金顯不相當之利息，而觸犯銀行法第一百二十五條第二項之罪，至上訴人等另被訴與客戶簽訂外幣投資約定書而約定客戶自行與銀行以外幣保證金方式為外幣交易，並授權巨金公司之委任代理人即上訴人乙○全權操作部分，上訴人等並無收受款項或吸受資金之情事，此部分則不構成銀行法第二十九條所謂收受存款業務，不能論以銀行法第一百二十五條之罪︵此部分因依起訴書認與前揭有罪部分，有方法與結果之牽連關係，屬裁判上一罪，不另為無罪之諭知︶各等情，係依上訴人等不同經營方式之行為，分別論斷其應否成立罪責，自無矛盾可言。㈡︵前揭修正前︶銀行法第二十九條之一條文既稱有該規定收受款項或吸收資金之行為者﹁以收受存款論﹂，自屬充實同法第二十九條第一項所定﹁收受存款﹂內容之立法補充解釋，而與後者規範效力合而為一，並非獨立於後者之外，另規定之違反銀行法行為類型，是以如有違反前者規定者，仍應依同法第一百二十五條之規定論罪；原判決以上訴人等之行為，依前揭修正前銀行法第五條之一、第二十九條之一之規定，與銀行法規定收受存款之要件相當，認係違反行為時即前揭修正前銀行法第二十九條第一項之規定，應依同法第一百二十五條第一項論罪，其適用法則並無違誤。㈢原判決已說明其審酌上訴人二人之品行、犯罪動機、手段、所生損害及犯罪後之態度等一切情狀而量刑之理由，並未逾越法定刑度或違背罪刑相當原則，縱未一併特別敘及告訴人張之鼎對上訴人等之行為表示諒解乙節，亦難遽指即有量刑顯然不當或違法情事。上訴意旨係就原審採證認事職權之行使及已調查明確並於判決內論駁或說明之事項，徒憑己見重為事實上之爭辯，或任意指摘原判決違背法令，自難認為有理由，上訴應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 五 月 二十一 日 最高法院刑事第十庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 白 文 漳
法官 吳 昆 仁
法官 孫 增 同
法官 吳 昭 瑩
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 五 月 二十六 日 Ａ