最高法院刑事判決 九十三年度台上字第二六七四號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
號
選 任辯護 人 鍾夢賢律師
上訴人即被告 丙○○
丁○○
上 訴 人 己○○
右 三人共 同
選 任辯護 人 阮文泉律師
上訴人即被告 戊○○
乙○○
右上訴人等因被告等偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二
年八月二十一日第二審判決（九十一年度上訴字第七五八號，起訴案號：台灣高雄地
方法院檢察署八十九年度偵字第一二三三九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人即被告甲○○、戊○○、乙○○丁○○以共同連續公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪刑；論處上訴人即被告丙○○以連續公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪刑；論處上訴人己○○以連續行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪刑之判決，並說明甲○○、丙○○、丁○○、戊○○、乙○○等人被訴圖利罪部分不另諭知無罪之理由，固非無見。
惟查：㈠原判決於事實欄內先認定「己○○……乃於民國八十五年間繼續在上開十一筆土地上興建三樓透天房屋十一戶販售，門牌號碼分別為高雄縣彌陀鄉○○村○○路○段二｜十七、二｜十八、二｜十九、二｜二十、二｜二一、二｜三一、二｜三二、二｜三三、二｜三四、二｜三五、二｜三六號，上開土地十一筆分別於八十五年一月、四月、六月間以買賣為原因辦理移轉登記予陳秀桃、邱素華、劉淑霞、李金月、蘇碧霞、劉李麗華、鐘清北、李國瑞、葉錦良、黃和力、陳文正等十一人。蘇碧霞於八十五年三月二十七日以自己名義申請房屋證明書，己○○明知除蘇碧霞以外其他十戶房屋屬新建房屋，非屬彌陀鄉都市計畫公告實施以前或內政部公告實施區域計畫地區建築管理辦法公告以前建築完成之房屋，仍委由不知情之黃金樹以不知情之陳秀桃、邱素華、劉淑霞、李金月、劉李麗華、鐘清北、李國瑞、葉錦良、黃和力、陳文正等人名義，自八十五年七月三日起至同年月十日止，援依上開方式，向高雄縣彌陀鄉公所申請核發上開十戶房屋係都市計畫公告實施以前或內政部公告實施區域計畫地區建築管理辦法公告以前建築完成之房屋證明書」（見原判決第七頁第四至十六行），似認己○○對此部分僅申請十戶房屋證明書；繼之記載「丁○○對於審查都市計畫公告實施以前或內政部公告實施區域計畫地區建築管理辦法公告以前建築完成之房屋之主
管事務，已親自至現場查核房屋，明知十一戶房屋為新建房屋，非屬都市計畫公告實施以前或內政部公告實施區域計畫地區建築管理辦法公告以前建築完成之房屋，不合於應發給之規定」（見原判決第七頁倒數第三行至第八頁第二行），則認違法審查之房屋證明書為十一戶，嗣又載述「戊○○自八十五年四月一日起至八十五年七月十一日止連續在各該申請書批示『擬如擬』，甲○○明知不實，卻亦基於共同之概括犯意聯絡，故意不為退回承辦人員查明是否屬實，即自八十五年四月一日起至八十五年七月十一日止，連續於上開申請書批示『准』。是該十戶之申請證明，乃因承辦人丁○○、代理課長乙○○、秘書戊○○、鄉長甲○○等人基於共同登載不實事項於公文書（證明書）之犯意聯絡之下，再由丁○○據以核發職務上所掌如前所述內容之不實證明書」（見原判決第八頁第七至十三行），卻認甲○○等人違法發給房屋證明書十戶，其事實之認定，前後不符，已有可議。其於理由內敘述「被告丁○○、乙○○、戊○○、甲○○均明知……邱素華等十一戶房屋均非彌陀鄉都市計畫公告實施以前或內政部公告實施區域計畫地區建築管理辦法公告以前建築完成之房屋，依法令之規定不得核發證明書供其接水接電，已如前述」（見原判決第二十二頁第一至五行），核亦與事實之認定不相一致，要難謂為適法。㈡共同正犯之成立，以有犯意之聯絡，與行為之分擔為要件，此項要件，除應於事實欄內詳細記載外，並應於理由內說明其認定此項事實所憑之證據，始為適法。乙○○始終否認有與丁○○等人共犯公文書不實登載犯行，辯稱：承辦人丁○○已親自至現場查看，我參考他簽具之意見，僅批示交由上級處理後層轉鄉長甲○○，並未批示准予核發云云（見原判決第十三頁倒數第二、一行）。乃原判決就事實欄三違法發給己○○十戶房屋證明書部分，乙○○究竟如何與丁○○等人有犯意之聯絡？並未明白認定，詳細記載，於理由內亦未說明憑以認定之證據，僅以乙○○在各該申請書批示「擬呈請鈞長可否准予核發，請裁示」（見原判決第八頁第七行、第二十一頁第七行），遽予論處乙○○共同連續公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪刑，即有未合。㈢原判決分別於事實欄二、三、四㈡內認定「己○○明知鄉公所核發之證明書所載內容事項不實，仍於取得後，委由不知情之黃金樹於八十四年五月二十六日持不實證明書，填具表燈及自來水新設登記單憑以向台灣電力股份有限公司高雄區營業處梓官服務所，及台灣自來水公司（下稱自來水公司）申請接電、接水而行使之，使不知情之台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）及自來水公司承辦之公務員將上開不實證明書登載於其職務上所掌之證件審核書上，准予裝配接水、接電，足以生損害於不知情之台電公司及自來水公司對於審查接水接電之正確性」、「己○○……又委由不知情之黃金樹於八十五年七月十九日持鄉公所所核發不實證明書，填具表燈及自來水新設登記單憑以向台電公司高雄區營業處梓官服務所及自來水公司申請接電、接水，致使不知情之台電公司及自來水公司承辦公務員憑據彌陀鄉公所所核發之證明書，而登載於職務上所掌之證件審核書上，准予接水、接電，足以生損害於台電公司及自來水公司審查接水接電之正確性」、「己○○……再由不知情之黃金樹持使用執照向台電公司及自來水公司申請接水接電行使之，致使不知情之台電公司及自來水公司公務員登載於其職務上所掌之證件審核文書上，准予接水接電，足以生損害於台電公司及自來水公司審查接水、接電之正確性」。如果屬實，則己○○應另成立刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪。乃原判決對此部分恝置不論，自有判決適用法則不當之違誤。㈣
九十年九月十四日內政部修正公布（九十年十一月一日施行）前土地登記規則第七十三條第一項規定，申請建築物所有權第一次登記，應提出使用執照及建物成果圖等相關文件。又依九十二年六月五日修正公布前建築法第七十三條規定，建築物非經領得使用執照，不准接水、接電或申請營業登記及使用。故未能取得使用執照之建築物，非但無法辦理所有權第一次登記，抑且不能供水、供電，無從發揮法律上之處分權能，及物之通常使用、收益權能，其交易價值與合法建築物顯不相同。從而違法核發使用執照，使成為合法建築物，其所加值之利益，即屬不法之利益。如果公務員對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人之此項不法利益，殊難謂不該當修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪。原判決於事實欄四㈠、㈡及五分別認定「己○○已先行在坐落高雄縣彌陀鄉○○段一五０、一五一、一五三、一五八號土地上動工興建房屋四戶販售，門牌號碼為高雄縣彌陀鄉○○村○○路○段二｜三七、三八、三九、四十號，購買者分別為許來傳、劉林錦雀、江勝明、李財富，但因劉林錦雀、江勝明、李財富並無自耕農身分，乃先過戶予具有自耕農身分人張雙春、黃美月、己○○（由購買者李財富再移轉回己○○），以張雙春、黃美月、己○○三人之名義繳納罰鍰後，申請自用農舍建造執照、使用執照，順利接水接電後，再辦理過戶予真正買受人劉林錦雀、江勝明、李財富。己○○其後又陸續借用具有自耕農身分之親友莊省肖、郭振鴻、林惠、楊保雄、孫正治、林順福、楊坤進、劉文勝、莊黃順治、劉存益、許開善、高錢、林炎山、林育元、謝啟祥、劉文勝、楊坤進、楊保雄、己○○、李龍安、孫潭、許開善、曾水文、林明豪等人之名義辦理土地所有權移轉登記，並以上開名義人為自用農舍起造人，向彌陀鄉公所申請核發自用農舍建造及使用執照後，先後在坐落高雄縣彌陀鄉○○段一四一｜二、三、四、五、六、七、八、九、十、十一、十二、十三、十四、十五、十六、十七、十八、同段一０七｜九、十、十一、十二、十三、十四、十五、十六、十七、十八、十九、二十地號土地上興建房屋二十九戶，門牌號碼為高雄縣彌陀鄉○○村○○路○段三十巷二十、二二、二六、二八、三十、三二號，及同路東段三十巷三六弄二、六、八、十、十二、十六、十八、二十、二二、二六、二八號，及同路東段三十巷三六弄一、三、五、七、九、十一、十三、十五、十七、十九、二一、二三號順利接水接電後，再辦理過戶予真正買受人王慶忠、李鐘金芬、許慶章、莊寶利、梁進富、江南勝、張君勵、林泰昌、黃霖、張嬌、高萬枝、陳莊靜華、許福正、鐘居旺、江麗美、莊東閔、陳劉麗秀、陳建仁、李明展、賴秀蓮、陳萬來、蔡豐兆、江文昌、王玲秋、莊美仁、李明同、蔡聰士等人。丙○○係承辦自用農舍建造執照及使用執照之核發，明知自用農舍之起造人均係己○○，大部分申請名義人係己○○借用具有自耕農身分之人擔任起造名義人，但為配合己○○順利取得自用農舍建造執照及使用執照，俾便接水、接電，乃基於概括之犯意，於其主管審查業務時，故意不駁回其建造執照及使用執照之申請，反而於其職務上所掌之公文書審查表上綜合審查欄登載：『經查上開證件尚符，准予發照』等不實事項。經不知情之上級依分層負責決行後，丙○○再據以連續核發上開房屋之不實自用農舍建築執照及使用執照」、「己○○於八十七年間得悉黃廖素蘭等六戶及邱素華等十一戶房屋遭人檢舉以取得彌陀鄉公所不實證明書方式申請接水接電，乃囑咐房屋買受人應自行申請或由己○○代為補辦申請自用農舍建築執照及使用執照，期使掩飾該房屋係違反法令所興建之事實，其中買受人黃清國、吳進科、吳嘉華、吳啟宏、邱素華、陳秀桃、劉
淑霞、黃和力等八人，由己○○委由不知情之代書孫福益向高雄縣彌陀鄉公所辦理申請自用農舍建造執照及使用執照，丙○○明知以李王進、孫秀吉、張舜、許明雄、李王連招、己○○、高錢等自耕農身分提出申請自用農舍建築執照及使用執照係己○○覓得之人頭，亦為繼續配合己○○順利取得自用農舍建造執照及使用執照，以繼續使用水電，乃於其主管審查業務時，承上概括之犯意，故意不駁回其等建築執照或使用執照之補照申請，連續於八十七年十二月間，在其職務上所掌之審查表上綜合審查欄登載：『經查上開證件尚符，呈請鈞長准予發照』等不實事項。經不知情之上級依分層負責決行後，丙○○據以核發上開不實之自用農舍建造執照及使用執照」。如果無訛，則丙○○明知具有自耕農身分之張雙春等人係己○○借用來申請自用農舍使用執照之人頭戶，依法不應核准，竟以偽造公文書之方式，違法核發自用農舍使用執照，而使己○○或買受人獲得不法利益，揆之上開說明，能否謂丙○○所為不應令負圖利罪責，不無研求之餘地。乃原判決未遑審酌判斷，遽於理由內論述「被告己○○以借用有自耕能力身分之人之迂迴方式申請使用執照，目的既僅為申請水電之用，非獲取其他不法財產利益自明。另事實五部分則係因前揭鄉公所核發不實內容證明書已完成接水電，並居住二、三年，僅因被檢舉該證明書係不實之公文書，而改以使用執照方式補件，才繳交罰鍰補辦理申請建照及使用執照。而上開申請建築執照及使用執照手續，從形式上觀之，均與法令規定相符。縱使被告丙○○明知己○○借用人頭申請之情，而有於審查表上為不實之登載，亦難證明其有圖利己○○獲取財產上不法利益之犯行」（見原判決第三十七頁倒數第五行至第三十八頁第三行），資為諭知丙○○被訴圖利部分不另諭知無罪之基礎，自有判決理由不備及適用法則不當之違誤。檢察官及甲○○等人上訴意旨執以指摘原判決不當，均非無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。至原判決不另諭知無罪部分，因公訴人認此部分與上開有罪部分，有方法結果裁判上一罪之關係，基於審判不可分原則，應併予發回，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 五 月 二十一 日 最高法院刑事第十庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 白 文 漳
法官 吳 昆 仁
法官 孫 增 同
法官 吳 昭 瑩
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 五 月 二十七 日 Ｑ