最高法院刑事判決 九十三年度台上字第二四三三號
上 訴 人 丙○○
甲○○
乙○○
共 同
選 任辯護 人 俞兆年律師
右二上訴人共
同選任辯護人 蔡敬文律師
右上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十二年
三月十一日第二審更審判決（九十一年度重上更㈡字第五五六號，起訴案號：台灣台
南地方法院檢察署八十六年度偵字第一三二七五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人丙○○係台灣省立新營醫院（下稱新營醫院）外科主任，乃依據法令從事公務之人員，上訴人乙○○係國強藥廠股份有限公司（下稱國強公司）負責人，上訴人甲○○係乙○○之子，實際上參與國強公司業務經營。乙○○、甲○○父子二人明知國強公司研發生產之「ＥＸＴＲＡＣＴＵ｜九九」（下稱Ｕ｜九九），雖自認有治癌功效，惟未經行政院衛生署核准該成分劑型之藥品許可證及以藥品型態製造，仍屬食品類，並非藥品（Ｕ｜九九涉偽藥部分，業經本院前上訴字審判決無罪確定），即自民國八十四年十一月起，在國強公司製造、包裝後，對外宣稱具治癌功效，初以口服方式對外銷售，嗣因口服方式Ｕ｜九九成分會遭人體胃酸分解破壞，乃改教導購買者以「肛門灌注方式」從事治癌，為推廣銷路，乙○○、甲○○父子，於八十六年五月二十七日透過中華日報採訪報導，招徠癌症末期病患見報前往其公司購買，並於八十六年初，再透過朋友介紹擬請國立成功大學附設醫院腫瘤科主任曹朝榮醫師配合使用，惟經曹朝榮醫師以該產品未經藥品核准登記而拒絕。八十六年二月間乙○○、甲○○父子透過楊復輝介紹認識丙○○，藉甲○○於八十六年三月三日至十八日與丙○○同至中國大陸旅遊機會，遊說丙○○配合國強公司在新營醫院使用Ｕ｜九九治療癌症末期病患。乙○○、甲○○父子共同允以在病患所收取之費用中提供百分之五十為丙○○之佣金，以共謀不法利益，返台後，丙○○於同年四月間以口頭向代理院長蔡岳甫報告，稱伊將收癌症末期病患，以病患自備藥品之方式住院，並獲得蔡岳甫口頭首肯。同年五月間甲○○偕同丙○○至越南旅遊期間，即謀議在新營醫院使用Ｕ｜九九為癌症末期病患治療，由國強公司提供Ｕ｜九九而利用新營醫院之人員設備，採每一療程五天向病患收費新台幣（下同）九萬元之方式安排癌症末期病患住院接受Ｕ｜九九治療。丙○○、乙○○、甲○○三人均明知Ｕ｜九九未經行政院衛生署核准該成分劑型之藥品許可證及以藥品型態製造，係屬食品而非抗癌藥物，於同年六月十三日乙○○、甲○○首先透過丙○○安排癌症末期病患紀淑鉤住進新營醫院外科病房，由丙○○主治，並以自備藥品名義，由國強公司免費提供Ｕ｜九九（紀淑鉤係首位試驗注射治療，未再收費），寄存在新營醫院外科病房護理站之冰箱內備用，同日下午外科病房值班護士依照丙○○的處方，以生理食鹽水添加Ｕ｜九九，循靜脈
點滴為紀淑鉤注射，注射後病人產生畏寒顫抖現象，經護士報告，丙○○以抗過敏藥為病人緩解，由於病患經注射Ｕ｜九九後有異常之生理反應，外科病房護士惟恐發生意外，乃以Ｕ｜九九未標示行政院衛生署許可字號，且非該院藥局藥品等為由，拒絕再遵醫囑為病人施打Ｕ｜九九，事為代理院長蔡岳甫得悉後，於同年六月中旬某日約見丙○○及外科病房護理長翁慧妙，指示丙○○不要在病歷上記載使用Ｕ｜九九之名稱，並指示翁慧妙轉告護理人員不要介入使用Ｕ｜九九來為病人注射，以平息護理人員之不滿情緒，繼後由該供應商教導患者由家屬自行在點滴輸液內添加Ｕ｜九九注射。繼透過前揭治療模式，丙○○、乙○○、甲○○三人，竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡及概括犯意，即依所謀議之條件，自同年六月十三日至七月二十六日止，乙○○、甲○○陸續透過丙○○安排朱士琳、邱廖阿素、蔡山榮、吳灰壁、高陳金江等六名癌症末期病患住進新營醫院外科病房，利用丙○○為該癌症病患醫病之職務機會，使該等病患陷於錯誤，誤認該食品係治療癌症之藥品，而出高價購買當醫治癌症之藥品使用，接受丙○○以Ｕ｜九九治癌，再由國強公司乙○○、甲○○按各人實作療程，而分別收取邱廖阿素十八萬元、朱士琳七萬元、蔡山榮二十七萬元、吳灰壁十八萬元、高陳金江九萬元，先後共計詐得七十九萬元，甲○○遵從乙○○指示將上開不法所得平分為二等份，國強公司分得一份三十九萬五千元，另一份三十九萬五千元則分給丙○○作為佣金，而前揭佣金由甲○○扣除其預先代墊購買食鹽水、過濾頭及冰櫃之花費合計四萬八千五百零五元後，餘款開立付款人台灣區中小企業銀行安平分行，面額三十四萬六千四百九十五元，發票人為國強藥品股份有限公司甲○○之支票一紙，於同年八月中旬交給丙○○，丙○○再將該支票交給其妻謝李翠芬背書後，透過台灣銀行新營分行託收，存入台灣銀行新營分行不知情之謝李翠芬帳戶等情，因而撤銷第一審關於丙○○部分及乙○○、甲○○關於貪污部分之判決，改判論處丙○○共同連續依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物罪刑，論處乙○○、甲○○、共同連續與依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物罪刑，固非無見。
惟查：㈠按科刑或免刑判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院得在事實同一之範圍內，亦即不變更其起訴之犯罪事實，始得自由認定事實，適用法律（本院六十九年台上字第一八０二號判例意旨參照）。本件公訴人起訴丙○○之犯罪事實，係指丙○○為新營醫院外科主任，為依據法令從事公務之人員，竟包庇不法藥商即乙○○、甲○○父子（下稱張氏父子），在該醫院內販售偽藥即Ｕ｜九九製劑予癌症末期病患使用，並收受張氏父子交付之賄賂款項三十九萬五千元，因認丙○○係犯貪污治罪條例第四條第五款之依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為收受賄賂罪及藥事法第八十九條、第八十三條之公務員假藉職務上之權力、機會或方法包庇他人販賣偽藥罪，二罪有方法、結果之牽連關係，應從一重處斷；起訴張氏父子二人之犯罪事實，係指其二人製造Ｕ｜九九偽藥，並販售予癌症末期病患或其家屬，並游說丙○○配合在新營醫院，以病患自備藥品名義，使用Ｕ｜九九偽藥治療癌症末期病患，因而牟取販賣偽藥之不法利益，並交付販售偽藥所得之半數即三十九萬五千元予丙○○作為佣金，因認張氏父子係犯藥事法第八十二條之製造偽藥罪，同法第八十三條之販賣偽藥罪及貪污治罪條例第十一條之對於依據法令從事公務之人員關於違背職務上之行為交付賂賄罪，關於張氏父子被訴上揭製造、販賣偽藥罪部
分，業經原審法院前審以八十八年度上訴字第五七六號判決諭知無罪確定在案，關於丙○○被訴包庇張氏父子販賣偽藥部分，原判決亦認為不能證明該部分被訴犯罪（見原判決理由記載），檢察官起訴丙○○所犯上揭依據法令從事公務之人員對於違背職務之行為收受賄賂罪，以及張氏父子所犯上揭對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為交付賄賂罪，其起訴事實與原判決前揭認定上訴人三人之犯罪事實，亦即丙○○依據法令從事公務之人員，與張氏父子串通，利用職務上之機會，詐取財物罪之犯罪事實，乃屬社會基本事實不同之兩件事實，應無事實同一之可言。倘如原判決事實所為認定，張氏父子有誇稱Ｕ｜九九食品之療效，騙使癌症末期病患或其家屬以高價購買使用，藉以詐欺取財牟利，丙○○有共同實施詐欺或幫助詐欺之犯行，亦應移送檢察官另行偵查起訴，始能就上訴人三人該部分犯行予以審判。乃原審竟遽行變更檢察官對丙○○及張氏父子起訴之前揭收賄、行賄法條，論處上訴人三人前揭罪刑，於法自有未合。況原審於審判期日前，漏未依刑事訴訟法第九十五條第一款規定，踐行罪名變更之告知義務（參見原審訊問筆錄及審判筆錄之記載），遽行判決，影響上訴人三人訴訟防禦權之行為，亦顯有違誤。㈡上訴人丙○○於原審曾供稱其並無收受甲○○交付之賄賂，其妻謝李翠芬與甲○○有合夥經營健康食品生意，甲○○於八十六年八月十五日交付伊一紙用信封所裝之三十四萬六千四百九十五元支票，說是貨款，伊認係貨款而收下，嗣因發現金額與貨款不符，經詢問甲○○始知其用意，但已表示拒收，且經甲○○同意將此款項轉為甲○○之投資款，並經其妻謝李翠芬登入帳冊，為查明事實真相，請再傳訊證人謝李翠芬、黃金添、張瑞娥、翁國華、顏加得、余煥光、趙耀盛等人加以詳查等語（見附於原審重上更㈡字卷第一００頁至第一０七頁，第一三二頁至第一四０頁之調查證據聲請狀記載），原審未詳予審酌調查，遽為判決，亦尚嫌速斷，並有查證未盡之違誤。以上或為上訴人三人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因，原判決對於丙○○被訴違反藥事法犯罪不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 五 月 十三 日 最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 張 清 埤
法官 林 開 任
法官 呂 永 福
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 五 月 二十 日 Ｍ
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