最高法院刑事判決 九十三年度台上字第二三九三號
上 訴 人 甲○○
原名郭宗禹）男民國
(在押
右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十三
年二月十八日第二審判決（九十二年度上訴字第四五七五號，起訴案號：台灣桃園地
方法院檢察署九十一年度偵字第一０二七八、一０九八四號），提起上訴，本院判決
如左：
主 文
原判決關於未經許可，持有改造手槍罪部分撤銷，發回台灣高等法院。其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回部分（即未經許可，持有改造手槍罪、妨害自由與預備強盜罪部分）本件原判決維持第一審關於依牽連關係，從一重論上訴人甲○○以共同連續未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪，判處有期徒刑貳年陸月，併科罰金新台幣玖萬元；及諭知罰金易服勞役之折算標準部分，固非無見。惟查：（一）、未經許可，持有槍、彈，若以之犯他罪，兩罪間之關係，得否適用刑法第五十五條從一重處斷，端視其開始持有之原因為斷。如早已非法持有槍、彈後，另起意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處；必因意圖犯某罪而持有槍、彈，後果以之犯該罪，兩罪間始有牽連犯之適用。原判決事實欄二、四記載：上訴人為逼使楊勳榮出面解決退款，乃購入原判決附表編號一、三所示之改造手槍，並持原判決附表編號一之手槍對楊勳榮、黃堅庭、陳棋城等犯妨害自由後，為籌措逃亡費用，另基於意圖為自己不法所有之犯意，計畫行搶等情（原判決第二頁倒數第五行至第三頁第八行、第五頁倒數第四行至末二行）。並於理由二說明：上訴人所犯上開未經許可持有改造手槍罪、預備強盜罪二罪間，具有方法目的之牽連犯關係，應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項未經許可持有改造手槍罪處斷等旨（原判決第十九頁末二行）。果原判決之認定無訛，上訴人購入原判決附表編號一、三改造手槍之目的，既在對楊勳榮等三人犯妨害自由罪，則其嗣為籌措逃亡費用，另行起意行搶時，該早已持有原判決附表編號三改造手槍之犯行，能否與嗣後另犯之預備強盜罪成立牽連關係，不無研求之餘地。乃原判決對此未詳予慎酌究明，即於理由二內論述上訴人所犯未經許可，無故持有改造手槍罪與預備強盜罪二罪間為牽連犯，屬裁判上一罪關係，尚嫌速斷。（二）客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。原判決雖認定：上訴人對楊勳榮等三人犯妨害自由罪時，僅持改造之克拉克玩具手槍，共犯即綽號「阿順」之成年男子則另持非渠等所有，類似手槍之武器威脅等情（原判決第四頁第四至五行）。惟本件檢察官原起訴上訴人及綽號「阿順」之成年男子分持改造之貝瑞塔及克拉克手槍威脅楊勳榮等情。且上訴人在警詢時供稱：「……（原判決附表編號一、二、四、五）槍械、子彈是我於一個月前，我以電話聯絡向台中黑道份子綽號叫『阿明』之男子以新台幣共三十一萬元購買得來，『阿明』並送我壹支貝瑞塔改造手槍、改造子彈七顆。但該槍械
我於（民國）九十一年六月四日凌晨三時，在桃園縣中壢市○○里○○路八十七號，犯強盜案時開槍導致該手槍暴裂，事後我已將該槍械丟棄。」、「……當天楊勳榮夥同二名男子邀約前來，我便夥同乙名綽號『阿順』之男子趁此機會持該今（十一日）為警方所查獲之改造克拉克及另壹把改造貝瑞塔手槍……」各等語（見九十一年度偵字第一０九八四號偵查卷第七十五頁背面至七十六頁、七十九頁）。果其所供無訛，綽號「阿順」之成年男子所持類似手槍之武器是否為綽號「阿明」交付予上訴人如原判決附表編號三所載具殺傷力之改造貝瑞塔手槍？自有詳加調查，釐清真相之必要。原判決對上訴人不利於己之供述，究竟如何不足採取，未說明其取捨之心證理由，遽行判決，即有證據之調查未盡及判決理由不備之違法。上訴意旨雖未指摘及此，惟此為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人未經許可，持有改造手槍罪（含妨害自由與預備強盜罪）部分有撤銷發回之原因。二、上訴駁回部分 (即未經許可，持有制式手槍罪部分)按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審關於論上訴人未經許可，無故持有制式手槍罪，判處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新台幣玖萬元，及諭知罰金易服勞役之折算標準部分之判決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴。係依憑上訴人之自白，卷附內政部警政署刑事警察局九十一年七月四日刑鑑字第０九一０一五八三０九號槍彈鑑定書（鑑驗結果，認定：如原判決附表編號二所示之管制編號0000000000之手槍係義大利ＢＥＲＥＴＴＡ廠九二Ｆ型口徑９ｍｍ制式半自動手槍，槍管內具六條右旋來復線，槍號為Ｄ三六七三四Ｚ，機械性能良好，可擊發同口徑子彈，認具殺傷力。送鑑定子彈共九顆，口徑為９ｍｍｘ１９，彈頭形狀為圓頭彈，彈底標記分別為ＷＣＣ１０─８０ ９ｍｍ三顆（經試射一顆）、ＡＣＰ ９９ ９ＭＭＬＵＧＥＲ三顆（經試射二顆）、ＰＩＮ ９一顆（經試射一顆）、ＡＰ ９ｍｍＬＵＧＥＲ一顆（經試射一顆）、Ｇ. Ｆ. Ｌ. ９ｍｍＬＵＧＥＲ一顆（經試射一顆），均係口徑９ ｍｍ制式子彈及具殺傷力等情)及鑑定照片，扣案如原判決附表編號二、四所示之制式手槍一支、制式子彈九顆（含已試射擊發之子彈六顆）等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。並說明：上訴人攜至桃園縣平鎮市某處郊區試射而順利擊發之制式子彈二顆，雖均未扣案而無法送請相關單位實際進行鑑定，然上開子彈既可順利擊發，自應認具殺傷力之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。又查：證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。依原判決事實及理由欄之記載，就上訴人未經許可無故持有原判決附表編號二、四所示之槍、彈犯行與該附表編號一、三之槍彈間，係犯意各別，並無連續犯或牽連犯之適用，顯已明白認定，尚難認原判決有證據上理由矛盾、及理由不備之違法情形。再原判決既認依憑上開證據，上訴人應負之罪責，已臻明確，且證人王永薊於警詢、檢察官偵查及第一審調查時，均已到庭證述明確，原審未再予傳訊，為無益之調查，並無違誤可言。上訴意旨主張其原欲向「阿明」購買制式手槍，以便向楊勳榮索債，因「阿明」先僅交付改造之
手槍，致制式手槍在向楊勳榮索債後才取得，該持有制式手槍部分，自與持有改造手槍部分，有牽連或想像競合關係，原判決認定上訴人前後取得前開手槍之犯行，係犯意各別，又未傳訊證人王永薊，自有判決不備理由、理由矛盾及應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤云云，係就原審取捨證據之職權行使，專憑己見，漫事爭執，並非依據卷內資料為具體指摘之適法第三審上訴理由。其該部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 十二 日 最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 陳 世 雄
法官 惠 光 霞
法官 石 木 欽
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 五 月 十九 日 Ｑ