最高法院刑事判決 九十三年度台上字第二三二二號
上 訴 人 甲○○
乙○○
右上訴人等因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年一月
十三日第二審判決（九十二年度上訴字第二一六七號，起訴案號：台灣台中地方法院
檢察署九十一年度少連偵字第一七九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。其他上訴駁回。
理 由
發回部分：
本件原判決撤銷第一審關於甲○○部分之判決，改判依牽連犯規定從一重論處甲○○共同以非法方法剝奪人之行動自由罪刑，固非無見。惟查對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑，刑法第六十二條前段定有明文。所謂發覺，係指該管公務員已知犯罪事實並知犯罪人為何人而言，至被害人以及被害人以外之人知悉其事並知其人，而該管公務員猶未知之者，仍不能不認為合於本條所謂未發覺之規定。本件原審認上訴人甲○○犯傷害及妨害行動自由罪之時間為民國九十一年十一月二十四日下午，上訴人甲○○則於案發後之同年十二月一日向警局投案。但依被害人蔡○翰之父蔡○任於九十一年十一月二十五日之警訊筆錄，被害人因百分之八十五之燒燙傷，致意識不清而住院，蔡○任當時並不知何人為加害人（見偵查卷第三十九頁背面）；台中縣消防局火災調查報告書亦未載明犯罪嫌疑人為何人（見偵查卷第一四九頁），另卷內亦無九十一年十二月一日甲○○至警局投案前，警方已知甲○○犯罪之資料。究竟甲○○於九十一年十二月一日至警局投案，是否符合自首之要件，原審就此重要待證事項未予調查釐清，即遽行判決，顯有調查未盡之違誤。甲○○上訴意旨指摘原判決此部分違法，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。駁回部分：
㈠違反槍砲彈藥刀械管制條例、殺人未遂、非法剝奪人之行動自由部分；按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠、原審量處乙○○之刑，較第一審判決量處之刑為重，違反刑事訴訟法第三百七十條之規定。㈡、乙○○於原審請求傳訊黃○蓮、簡○安、王○翔、袁○平等人作證以查明乙○○有無質問蔡○翰有無出賣乙○○，原審不予傳訊，顯有未洽。㈢、乙○○持有之槍枝並無撞針，應無殺傷力，請再予查明。㈣、乙○○於甲○○等人毆打蔡○翰時，曾出言勸阻，絕無殺人之犯意，乃甲○○等人竟誣指全案為乙○○主導，請本院對甲○○進行測謊，以查明真相。㈤、原判決認乙○○與其他共犯以徒手或持木棍共同毆打被害人蔡○翰，以電線插電電擊被害人之行為屬傷害犯行，乙○○持槍喝令被害人跳入坑洞，再恐嚇要將其活埋之犯行，犯恐嚇罪，乙○○潑汽油引火燒被害
人之行為則犯殺人未遂罪。然乙○○前後行為均係基於傷害犯意為之，原判決竟為不同之價值判斷，又未說明其認定之理由，有判決理由矛盾及理由不備之違法。㈥、乙○○係在引火燒傷被害人，將被害人帶至空屋後才起意要殺死被害人，然其他共犯不同意殺人，而無殺人行為，自不成立殺人未遂罪。乙○○如有意殺被害人，於被害人燒傷時即可開槍射殺，何必帶至空屋再謀議殺人，足見原判決認乙○○潑汽油火燒被害人，係基於殺人犯意為之，有違經驗法則。㈦、乙○○所犯各罪間均有方法結果之牽連關係，原判決認所犯違反槍砲彈藥刀械管制條例與殺人未遂二罪，犯意各別，而分論併罰，其適用法則顯有不當等語。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其所為之判斷，並不違背經驗法則及論理法則，即不能任意指為違法，而執為第三審適法之上訴理由。本件原審認定上訴人乙○○有原判決事實欄所載之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之手槍及殺人未遂、以非法方法剝奪人之行動自由等犯行，係以該事實已據被害人蔡○翰於第一審調查時指述甚詳，核與共犯袁○平、黃○蓮、許○意、王○翔及證人王○基、簡○安、張○萱等人證述情節大致相符，並有被害人受傷之診斷證明書、現場圖、照片、台中縣消防局火災調查報告書等在卷可稽，且有乙○○非法持有經查扣之槍、彈可憑。該查扣之改造手槍一枝、制式子彈二十一顆、改造子彈五顆經送鑑定，均具殺傷力，亦有內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書在卷可按。乙○○雖否認有殺人未遂犯行，辯稱：只是要嚇被害人，係不小心燒到被害人云云，然乙○○如何持槍逼被害人跳入坑洞，如何對被害人潑汽油，如何點火引燃被害人等情，業據被害人及證人簡○安、張○萱、袁○平、許○意、甲○○、王○翔等人陳明在卷，互核相符，當時被害人已被乙○○潑灑汽油，若再對其引火燃燒，即有致死危險，此為乙○○明知之事，乙○○猶執意對被害人丟擲引燃之乾草，足見其確有殺人犯意。又參酌乙○○於被害人被燒傷後並未送被害人就醫，復帶被害人至空屋，欲續行殺害之事實，益證其確有殺人犯意，所辯自不足採等證據，予以綜合判斷，認上訴人乙○○所為，成立槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項之罪（所犯二罪有裁判上一罪之想像競合關係），刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪與第三百零二條第一項之以非法方法剝奪人之行動自由罪（所犯二罪有裁判上一罪之牽連關係），而分別從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之手槍及殺人未遂罪處斷，於法定刑內量處其刑，已詳敍其所憑證據及認定之理由。並指駁、說明乙○○否認有妨害自由及殺人未遂犯行，所辯為卸責飾詞，為不足取之理由；證人簡○安、王○翔、袁○平、黃○蓮於第一審偵、審中就乙○○之犯行已敍述明確，乙○○於原審請求再行傳訊，核無必要。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。查原判決係以檢察官認第一審判決量刑太輕而提起第二審上訴為有理由，而撤銷第一審關於乙○○部分之判決，量處較第一審判決量處之刑為重之刑，於法並無違誤，上訴意旨謂有違刑事訴訟法第三百七十條之規定，尚有誤會，原判決就為何不依乙○○之請求，再行傳訊黃○蓮、簡○安、王○翔、袁○平等人，已說明其理由，此為原審調查證據職權之合法行使，不得任意指為違法。乙○○持有之槍枝具殺傷力，已經鑑驗屬實，有前述鑑驗通知書在卷可證，乙○○於法律審之本院始為事實之爭執，謂該槍無撞針云云，自非合法之上訴理由。是否應對同案被告甲○○進行測謊，為原審如何調查證據之職權，原審未對其進行測謊並無違法，上訴意旨請求法律審之本院調
查證據進行測謊，亦非適法之第三審上訴理由。乙○○所犯違反槍砲彈藥刀械管制條例之罪與所犯殺人未遂罪，係犯意各別，應分論併罰；乙○○何以有殺人犯意，原判決均已詳細說明其理由，上訴意旨就原審依憑證據所為認事、採證職權之合法行使，以及原判決已說明之事項，依憑己意，任意指為違法，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，衡以前述說明，其此部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
㈡、竊盜及恐嚇部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人乙○○所犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪及第三百零五條之恐嚇罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一、二款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。縱此部分分別與違反槍砲彈藥刀械管制條例及殺人未遂部分有方法結果之牽連關係，為裁判上一罪，但違反槍砲彈藥刀械管制條例及殺人未遂部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分之此部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判，上訴人乙○○竟復提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 六 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 王 居 財
法官 張 清 埤
法官 林 開 任
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 五 月 十一 日
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