臺灣高雄地方法院民事判決 九十三年度婚字第二六○號
原告即反訴被告 丙○○
被告即反訴原告 甲○○
訴訟代理人 蕭永宏律師
右當事人間請求履行同居事件，本院於民國九十三年五月二十四日言詞辯論終結，判
決如左：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
准反訴原告與反訴被告離婚。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按婚姻無效、確認婚姻成立或不成立、撤銷婚姻、離婚或夫妻同居之訴，得合併 提起，或於第一審或第二審言詞辯論終結前，為訴之變更、追加或提起反訴，民 事訴訟法第五百七十二條第一項定有明文。本件被告於本院審理期間，提起離婚 反訴，依前揭法律規定，為法之所許，故應予准許，合先敘明。貳、本訴部分：
一、原告起訴主張兩造於民國八十三年十二月結婚，育有子女二人，並同住於高雄市 三民區○○路三巷二之一號二樓。兩造婚後初尚和睦，詎被告竟於九十二年十月 十七日離家出走，迄今未回，拒與原告同居，顯未履行夫妻互負同居之義務，爰 依民法第一千零一條之規定，訴請被告應與原告同居等語。二、被告則以伊經夫家同意，自九十年三月間起在髮廊工作，而原告並無任何證據， 卻一再誣指伊有婚外情，且迄今猶對伊結婚時即非處女難以釋懷，致伊不堪此長 期精神痛苦，而自九十二年九月二十八日起未到髮廊上班，嗣後並返回娘家居住 ，詎原告竟於九十三年二月十四日上午十一時三十分許，到伊娘家，高聲叫罵伊 嫁給原告時「就不是完整的瓜仔」、「討客兄」、「交男朋友」等語，引起鄰居 側目，令伊感到無地自容。又伊因工作、照顧小孩，致身體狀況不佳，而原告在 桃園工作，半個月返家一次，行為怪癖、變態，不僅在伊煮飯時，會突然從後面 抱住伊並摸胸部，有時伊上廁所、洗澡時，也會在一旁觀看，八十六年時更購買 假陽具交伊使用，再以羊眼圈等性器具與伊行房，令伊難以忍受，且不論伊身體 狀況如何，都遭強迫行房，即使月事來潮亦同，並於每次返家前，均以電話告知 ：「老婆你先睡，等我回來好好伺候你」等語，令伊不寒而慄，然此反令原告感 到興奮，原告挾其高深的法律學識及優秀文筆，欺壓伊及娘家家人，不僅對伊父 無禮，還將兩造床第之事，直接以存證信函向伊父指陳，此亦令伊感到羞愧難當 ，故伊實難與原告再共營婚姻生活，爰請求駁回原告之訴等語資為抗辯。三、按夫妻互負同居之義務。但有不能同居之正當理由者，不在此限，民法第一千零 一條定有明文。亦即夫妻間雖有同居之義務，但如有正當理由，亦非不得別居（ 最高法院十七年上字第二八號、十八年上字第二一二九號、十九年上字第二六九 三號、二十年上字第一六四五號判例參照）。本件原告主張兩造為夫妻，育有子
女二人，現婚姻關係仍存續中，原約定之共同住所為高雄市○○區○○路三巷二 之一號二樓，惟被告自九十二年十月十七日離家出走，迄今未回等情，已據其提 出戶籍謄本一件為證，且為被告所不爭執，自堪信為真。至原告主張被告無正當 理由，不履行夫妻同居義務等語，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件 所應審究者為兩造間有無被告所辯之有不能同居之正當理由。經查： ㈠依原告於本院審理時所述及九十三年四月二十四日民事答辯暨反訴之反駁狀中所 載：「我有講被告嫁給我時，她已非處女，也有講她交男朋友，但我沒有說被告 討客兄，因為我沒有捉姦在床，所以我不可能這樣說她」（見卷十五頁）、「被 告在外交男友，是他做錯事。因為被我發現，所以馬上告我家暴，我會發現被告 有男友，是被告虛弱，會失眠，我就不會打電話給被告，但被告與陳姓男子通話 時間，是深夜十一點過後，甚至一、二點，若被告會失眠，居然會主動打電話給 別人，而在九十二年十月十七日離家之後，五分鐘後即打電話給該男子，十分鐘 後才打電話回娘家」（見卷第十四頁）、「本原告認為有男朋友非外傳流言，以 （應係「依」之誤寫）據通聯紀錄及長期不履行夫妻義務之反常行為，通話記錄 應是屬實無訛，日夜不正常的通話量，還會假的嗎？」（見卷第一一○頁）等語 ，並參以原告所提出之「情海生變－最冷的2003年記事」（見卷第二一頁至第三 九頁）、九十二年十月十三日、九十二年十一月八日存證信函（見卷第四二頁至 第四四頁）中就關於原告認被告與其他男人來往之載述，足徵被告辯稱原告一再 指責其有婚外情等語，應堪採信。
㈡按婚姻雖係以夫妻之共同生活為其目的，然亦為男女雙方基於誠摯互信之感情基 礎而為結合。原告固提出通聯紀錄（見卷第三十頁、第八十頁至第九四頁）以證 明被告與訴外人陳信政交往密切，惟此為被告所否認，而該等通聯亦僅足證明被 告與該訴外人間認識、有聯絡，然其原因究係出於姦情、男女間交往、一般朋友 間之聯絡或其他，則尚待證明，參以原告並未捉姦在床，已據原告陳明如前，而 依原告所提出之被告與訴外人陳信政約會地點之照片四幀（見編號五至八之照片 ），僅係一般環境照片，並無人物，自難憑認被告有在該等處所與訴外人陳信政 約會，況該處為公共場所，縱被告與訴外人陳信政有在該處會面，亦不足即認雙 方有何曖昧關係或即為男女朋友關係，是原告並未能證明被告與訴外人陳信政間 確有婚外情，惟以此再三指責被告，顯未以誠摯互信之感情基礎對待被告，被告 辯稱原告誣指其有外遇，令其精神痛苦，無法與原告共同生活才離家等語，即屬 可信。至原告雖主張被告聲請保護令遭本院駁回，可證其並未對被告有何不當行 為云云，然兩造於九十二年十月十七日發生前揭衝突後，被告即向本院聲請核發 通常保護令，嗣經本院於九十二年十二月三十一日以九十二年家護字第一三○二 號裁定駁回之情，固經本院依職權調取該通常保護令事件卷宗核閱屬實，惟此僅 係本院於該事件中認原告對被告所為尚難認有繼續對被告實施家庭暴力行為之危 險，無從憑以推認原告對被告未為前開婚外情指責，故原告此部分主張亦難採認 。
㈢又依證人即被告娘家之鄰居郭陳美伶所述：「原告確實有去被告娘家辱罵被告， 『不是乾淨的瓜』、『討客兄』等語，從今年過年後開始到現在，我已經聽到有 三次。但我聽被告的母親哭說，已經有好幾次了。最後一次，是九十三年四月二
十五日原告來照相那次，我有看到原告來照相，因為我住在被告娘家隔壁，我的 窗戶正對著被告娘家的前院。這三次我記得很清楚，過年前我也聽過原告有來罵 ，但那時候我比較沒有注意，不清楚原告所罵的內容。我還有聽過『拿相片、資 料』等話語。證人郭信興是我先生，他去年出車禍，都在家，所以事情他也清楚 」（見卷第一一九頁）；證人即被告娘家鄰居郭信興所述：「四月二十五日當天 ，原告去拍照，當時被告父親喊的不是劉先生，是郭先生，也就是我。四月二十 五日原告確實沒有罵被告，他只有去拍照，我太太剛剛的證詞，是說她有見到原 告有三次去被告家，但四月二十五日當天，原告是沒有辱罵。另外二次，我是有 聽到。我因為腳痛，所以都在家。原告在國曆二月份是我聽到的第一次，他說被 告在外亂搞，他已經請人準備好了，要被告小心；第二次時間約在三月間，原告 有說『不是乾淨的瓜』、『在外討客兄』等語。第三次，原告就沒有罵了，只有 拍照」（見卷第一二○頁至第一二一頁）；及證人即被告之父乙○○所述：「我 四月二十五日當天是喊「劉仔」，但是卻是郭信興回應。原告之前到我家，都是 來大小聲，不是來接回被告的。原告從被告回娘家後，共來了四次，原告來都是 問說，被告去哪裡，他要帶被告回去。『討客兄』的話，原告是在四月二十五日 來拍照前的最後一次來時，有罵過這些話。他有說「不完整的瓜」，「討客兄」 先前這些話都是原告的母親說的，原告本人是在最後一次才有說。郭信興夫婦是 住在我們前院的旁邊」（見卷第一二二頁至第一二三頁）等語，三人所述情節大 致相符，而該等證人苟有誣賴原告之意，儘可誇大內容或次數，且如有串證情事 ，則在後證述之人，儘可附合在前證述之人之證詞，而無予以更正，並減少原告 辱罵次數之理，況其等之更正尚符情理，並無何矛盾之處，至原告所提出之用以 證明伊於被告娘家時與證人乙○○間之談話不可能為鄰居聽聞之被告娘家環境照 片四幀（見編號一至四），然因僅是環境照片，實難憑以推認原告欲證明之事為 真，是原告空言否認前開證人證詞云云，要無可採，故原告確有前往被告娘家， 對被告之父叫罵被告於結婚時即非處女、討客兄等語，洵堪認定。另原告以存證 信函指責被告時，亦將該等信函寄予被告之父乙○○，且該等信函均經被告及其 父乙○○分別收受等情，亦有原告所提出之存證信函四紙、寄件證明六紙及回執 六紙附卷可稽，且有被告所提出之原告寄給被告之父之信函二紙供參，而依該等 存證信函及一般信函內容所載，不乏兩造床第情事及指責被告婚外情之不是，足 徵原告不僅如前開所述，指責被告有婚外情、向被告之父揭露兩造私密情事，更 將該情事以親自前往被告娘家叫罵或存證信函方式指責被告，並令被告娘家之鄰 居亦同所聞悉，益徵原告不僅踐踏被告之人格尊嚴，且極不尊重被告之父，故被 告辯稱原告前開行為令其感到無地自容，無法與原告共同生活，亦可採取。 ㈣綜上，原告前開行為均足使被告精神上感受到痛苦，則被告因原告未能給予適當 之尊重，致人格受嚴重損害，而拒絕與原告同居，即不得謂無不能同居之正當理 由。從而，被告雖未履行與原告之同居義務，然其係於遭原告極度不尊重，精神 上、人格上受有嚴重損害之情形下分居，則其未履行同居義務即不能謂無正當理 由，揆諸首揭說明，原告依民法第一千零一條前段請求被告履行同居之義務，為 無理由，不應准許。
叁、反訴部分：
甲、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意或請求之基礎事實 同一者，不在此限。又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者， 視為同意變更或追加，民事訴訟法第二百五十五條第一項第一款、第二款、第二 項定有明文。查反訴原告本僅主張依民法第一千零五十二條第二項之規定，提起 本件離婚訴訟，嗣於本院審理期間追加其訴訟標的之法律關係「民法第一千零五 十二條第一項第三款」，其請求之基礎事實同一，且反訴被告於本件訴之追加無 異議，而為本案之言詞辯論。是反訴原告所為本件訴之追加，應為法之所許，合 先敍明。
乙、實體方面：
一、反訴原告提起反訴主張反訴被告並無積極證據，卻一再誣指反訴原告搞婚外情， 嚴重侮辱反訴原告之人格，結婚多年仍對於反訴原告結婚時非處女之身耿耿於懷 ，反訴被告並有異常之性癖好，均令反訴原告恐懼戰慄，精神上有難以承受之壓 力，業已不堪同居之虐待，加上兩造父母彼此間及對兩造間嫌隙已深，已難再追 求婚姻美滿幸福，相關證明引用本訴所舉證據，故兩造婚姻已發生破綻，無法達 成婚姻生活之目的，且該等事實對通常夫妻而言，均難以維持共同生活，已該當 難以維持婚姻之重大事由，而該事由之發生，應由反訴被告負責，爰依民法第一 千零五十二條第一項第三款、第二項之規定，擇一請求准反訴原告與反訴被告離 婚等語。
二、反訴被告則以伊並未以「討客兄」、「婚外情」、「非處女」等語高聲叫罵反訴 原告，而反訴原告感受到經濟壓力，則是因其理財能力太差，否則伊已將公司薪 水除伊之生活費外，全數交予反訴原告，又伊也無性怪癖或變態，是反訴原告自 九十一年間起，假日在家僅著Ｔ恤、內褲，甚至煮飯時亦同，且上廁所、洗澡均 不關門，經伊勸阻，卻遭回以天氣熱開門較通風，而情趣用品是經反訴原告同意 後才使用，於九十一年間反訴原告告之不舒服後，即未再使用，另休假返家前均 是告之反訴原告可先睡，反而是反訴原告往往以愉悅口氣應以「老公，我等你回 來」等語，至於將「情海生變－最冷的2003記事」中之記事讓岳父知道，是因認 為反訴原告離家出走，讓伊感到很漏氣，而伊仍希望維持兩造之婚姻，願意既往 不咎，故請求駁回反訴原告之離婚反訴等語置辯。三、本件反訴原告主張其受反訴被告不堪同居之虐待，且兩造婚姻有可歸責於反訴被 告而難以維持之重大事由等語，反訴被告則以前揭情詞置辯。是本件應審究者為 兩造間有無反訴原告所主張離婚之事由？爰分述如下： ㈠按夫妻之一方受他方不堪同居之虐待者，得請求離婚，民法第一千零五十二條第 一項第三款固有明文。惟按夫妻之一方受他方不堪同居之虐待，固得請求離婚， 惟因一方之行為不檢而他方一時忿激，致有過當之行為，不得即謂為不堪同居之 虐待（最高法院二十三年上字第四五五四號判例參照）。經查： １反訴被告一再指責反訴原告有婚外情一節，已如前述，是反訴被告辯稱伊並未 說反訴原告有婚外情云云，自無可採。惟兩造於九十二年十月十七日發生爭執 ，反訴原告離家後先打電話給訴外人陳信政之情，有反訴被告所提出之前開通 聯紀錄可憑，且經反訴原告自承：「我之所以離家當晚打電話給陳姓男子，是
因為我沒有朋友，所以打電話給他」等語甚明（見卷第十四頁、第十五頁）， 就此反訴原告雖主張陳信政僅係其理髮店之客人，因其沒有朋友，才打電話予 陳信政云云，然其離家之初，竟是先與僅為一般客人之訴外人陳信政聯絡而非 最親近之家人，已與常情不符，況如非深交，反訴原告自不可能將家醜相告， 是反訴原告前開所辯，尚非無疑。再者兩造平時即因反訴被告在桃園工作，僅 兩週返家一次而聚少離多，已據兩造分別陳明在卷（見卷第十三頁、第十四頁 ），本即較易生摩擦，而反訴原告竟於九十二年十月十七日兩造發生爭執後隨 即打電話給訴外人陳信政，則反訴被告因此有所揣測或懷疑，甚至有過當之舉 措，尚屬人情之常，故反訴被告指責反訴原告有婚外情之行為固屬可議，亦難 即謂已構成不堪同居之虐待。
２又反訴原告主張反訴被告有性怪癖、變態，致其感到恐懼戰慄云云，固經反訴 被告坦認於五年前有使用性輔助器具情事，惟辯稱有經反訴原告同意才使用， 又係發生於五年前，反訴原告反應不舒服後，就未再使用等語，衡以反訴原告 於九十三年四月五日民事答辯暨反訴狀所載：「由於原告在北部工作，聚少離 多，行為愈來愈怪癖、變態，被告在煮飯時，會突然從後面抱住被告摸胸部， 有時被告上廁所、洗澡時會在一旁觀看。八十六年買了一個假陽具說給我用， 之後又買羊圈，有毛的及白色小珠子的二種款式‧‧‧‧」等語（見卷第六九 頁），顯亦不否認該等情事約發生於五年前，此外，反訴原告復未能提出其他 佐證以實其說，是就其此部分主張，自難採信。 ３再參以反訴原告自九十二年十月十七日離家出走後，迄今仍未返家與反訴被告 同居，已如前述，難免更加深反訴被告對於反訴原告有婚外情之疑慮，則其嗣 以存證信函、前往反訴原告娘家指責、叫罵反訴原告及其家人，固造成反訴原 告受有精神上之痛苦，並得憑以為拒絕與反訴被告同居之正當理由，惟尚難與 民法第一千零五十二條第一項第三款之「虐待」行為為相同評價，並達客觀上 一般人處於同一地位均不堪繼續同居之程度，故反訴原告依民法第一千零五十 二條第一項第三款之規定，訴請離婚，尚屬無據。 ㈡次按有民法第一千零五十二條第一項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之 一方得請求離婚，同條第二項定有明文，此項關於夫妻請求裁判離婚事由之概括 規定，使夫妻得據以請求裁判離婚之事由較富彈性，此亦係考量避免婚姻形式化 而導入破綻主義於離婚事由中之立法。又以該項規定請求離婚，非以婚姻已發生 難以維持之重大事由為已足，為符公平原則，同條第二項但書復規定，難以維持 婚姻之重大事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚。故如夫妻間已發生 難以維持婚姻之重大事由，而夫妻雙方就該重大事由均需負責，若有責程度相同 時，雙方均得請求離婚；若有責程度不同時，即應比較衡量雙方之有責程度，僅 責任較輕之一方，得向責任較重之一方請求離婚。再者，該項為離婚事由之概括 規定，資以補充同條第一項規定之不足，是夫妻一方之行為如不符合同條第一項 之離婚事由，尚非不得將該行為列入是否有該項所謂重大事由之參考依據。查： １反訴原告與訴外人陳信政間之交情尚難僅認係一般客人關係，固已如前述，然 亦不足憑兩人聯繫密切即認其間有何婚外情，亦已如前所述，是反訴被告不僅 無確切證據而一再指責反訴原告婚外情、交男朋友，並以親自前往反訴原告娘
家叫罵或存證信函、一般信函指責反訴原告婚外情、交男朋友、結婚時非處女 等語，羞辱反訴原告及其父，更於前開存證信函內描述兩造床第情事予反訴原 告之父知悉，毫不顧慮反訴原告之尊嚴，嚴重貶損反訴原告之人格，令其精神 上感受到痛苦之行為，已如前述，而觀諸反訴被告於前開存證信函及九十三年 四月二十四日民事答辯暨反訴反駁狀中屢以將追究反訴原告法律責任等語對待 反訴原告（見卷第四十頁、第四二頁、第四三頁、第一一三頁、第一一四頁） ，實非夫妻誠摯互信應有之行為方式。
２又反訴原告於九十二年十月十七日與反訴被告發生前揭衝突後，並向本院聲請 核發通常保護令，嗣經本院於九十二年十二月三十一日以九十二年家護字第一 三○二號裁定駁回之情，雖經本院依職權調取該通常保護令事件卷宗核閱屬實 ，惟此僅係本院於該事件中認反訴被告並無繼續對反訴原告實施家庭暴力行為 之危險，而非謂反訴被告無前揭指責反訴原告婚外情之行為，故反訴被告辯稱 反訴原告聲請保護令遭本院駁回，可證其並未對反訴原告有何不當行為云云， 即無可採。
３按婚姻乃男女雙方基於誠摯互信之感情基礎而為結合，兩造之婚姻有無難以維 持之重大事由，應依客觀之標準，視該誠摯互信之感情基礎是否已生動搖，而 達立於同一處境，任何人均將喪失維持婚姻之意欲，且無回復希望之程度以決 之。本件反訴被告未能理性解決兩造間之感情問題，反為此心生猜疑、羞辱反 訴原告及其父，足見反訴被告並未以平等之地位及互相尊重之情義對待反訴原 告，亦即反訴被告對待反訴原告之誠摯互信基礎已然動搖，而達於立於同一處 境，任何人均將喪失維持婚姻之意欲，且無回復希望之程度。故反訴被告辯稱 伊深愛反訴原告，希望反訴原告返家維持兩造婚姻，兩造並無難以維持婚姻之 重大事由云云，委無足取。
４又上述重大事由之發生，本院審酌係反訴被告前開侮辱反訴原告人格之行為， 直接造成反訴原告精神上之痛苦，致反訴原告不願返家，兩造因而分居迄今， 先是提出通常保護令之聲請，並於本件訴訟中再提起離婚反訴，惟併參酌兩造 平時聚少離多，感情難免較為疏離，本有待彼此付出更多之心力維繫，然反訴 原告在未主動告知反訴被告之情形下，與訴外人陳信政密切交往，其雖否認與 訴外人陳信政間有何曖昧關係，惟依常情，仍有不宜等情，認固應由兩造共同 負責，惟反訴被告之有責程度較重，揆諸前揭說明，反訴原告依民法第一千零 五十二條第二項之規定訴請離婚，即屬有據，應予准許。肆、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。中 華 民 國 九十三 年 六 月 十八 日 臺灣高雄地方法院家事法庭~B法 官 李麗珠
右為正本，係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。中 華 民 國 九十三 年 六 月 十八 日~B法院書記官 李憶如