臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十二年度上字第一八四號
上 訴 人 己○○
辛○○
訴訟代理人 盧世欽律師
複代理人 王建強律師
上 訴 人 丙○○○
丁○○
戊○○
甲○○
乙○○
被上訴人 屏東縣恒春區漁會
法定代理人 庚○○
訴訟代理人 邱芬凌律師
複 代理人 楊雪貞律師
當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國九十二年七月十日臺灣屏東地方法院九
十一年度訴字第二六四號第一審判決提起上訴，被上訴人撤回部分之訴，本院於民國
九十三年六月三日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由己○○負擔二分之一，其餘由上訴人連帶負擔。 事實及理由
壹、程序部分：
一、上訴人己○○、辛○○不服原審判決，提起上訴，就原審判決第三項命其二人與 原審被告丙○○○、戊○○、甲○○、丁○○、乙○○（下稱丙○○○等五人） 連帶給付部分，抗辯無給付義務，其上訴之效力及於丙○○○等五人，核先敘明 。又丙○○○等五人經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民 事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依被上訴人聲請，由其一造辯論而為 判決。
貳、實體部分：
一、被上訴人主張：被上訴人於民國八十五年六月二十六日將所有海釣娛樂船（即恆 漁一號、船舶噸位證書：高港安航字第五十五號，下稱系爭船舶）委託上訴人己 ○○營運，訂定船舶委託營運合約書（下稱系爭合約書），並經法院公証，由上 訴人陳洪香妹等五人之被繼承人陳錦鴻及上訴人辛○○任連帶保証人。己○○違 法在後壁湖漁港如原判決附圖所示Ｂ部分（下稱系爭土地）興建餐廳及候船室， 經墾丁國家公園管理處以違建為由強制拆除。己○○營運後並未依約提報收支報 表，又違約將系爭船舶擅交辛○○使用及屢次違反漁業法及娛樂漁業管理法等相 關規定，並逃漏稅捐未付，為此終止系爭合約，並依契約、連帶保證及繼承、不 當得利、損害賠償等法律關係請求㈠己○○返還系爭船舶。㈡上訴人應連帶給付 被上訴人新台幣（以下同）二十六萬四千九百一十二元及自九十二年五月二十八 日起算之法定遲延利息。㈢願供擔保請准宣告假執行等語（原審就被上訴人前述
請求部分為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服提起上訴，被上訴人撤回請求己○ ○交還土地部分之起訴）。於本院聲明：上訴駁回。二、上訴人己○○、辛○○則以：上訴人並無違反系爭合約第十一條不得從事或兼營 走私或其他違法行為之規定，且上訴人均有依約提出報表，又被上訴人對於是否 須開發票及是否須繳娛樂稅、營業稅事宜，尚且存疑，故有關稅捐不應由上訴人 承擔等語作為抗辯。於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部 分，被上訴人在第一審之訴駁回。丙○○○等五人則未為任何聲明及陳述。三、不爭執事項：
㈠被上訴人於八十五年六月二十六日將所有系爭船舶委託己○○營運，訂定系爭合 約書，並經法院公証，由陳洪香妹等五人之被繼承人陳錦鴻及辛○○任連帶保証 人。
㈡系爭船舶於九十年六月三十日、七月八日；八月十一日、八月十三日，未經申請 核准多次載客進入台東縣蘭嶼開元漁港及龍門港，並讓乘客登岸遊玩；且該船於 多次航次中僅配置船長及船員共二人，低於船員最低員額之規定，經行政院農業 委員會以違反漁業法第九條、娛樂漁業管理辦法第二十五條第一項以八十九年一 月六日（八九）農漁字第八八六七五四九八號公告之二十噸以上漁船出海作業時 限及船員最低員額等規定，依漁業法第六十五條第一款、第七款、第八款處分， 處六萬元罰鍰。
㈢己○○漏開發票應補繳娛樂稅二十一萬二千七百六十三元、九十年十月份應繳娛 樂稅四百四十二元、九十年九月十日應繳營業稅六千七百零七元。 ㈣己○○違法在系爭土地上興建餐廳及候船室，經墾丁國家公園管理處以違建為由 強制拆除。被上訴人支出拆除費用四萬五千元。 ㈤系爭船舶己○○未繼續經營管理棄置碼頭。
爭執事項：
㈠己○○有無違約，被上訴人終止系爭合約是否合法。 ㈡己○○應否返還系爭船舶？
㈢上訴人有無連帶給付前述各該款項之義務。
四、關於爭點㈠及㈡部分，經查：
㈠己○○辯稱：其自八十五年六月間訂立合約後，每月均送交相關帳目會算，且每 次進出港報關均向被上訴人報備，並無隱匿日報及月報云云。惟按系爭合約第三 條報酬之給付及方式即：「每日營業額由乙方（上訴人）保管，但乙方應於次日 提報收支日報表送交甲方（被上訴人）存查，乙方並應於每月末日（如遇星期例 日則為次日）將該月營運收支情形月報表送交甲方查核，年終乙方應將營運年報 表，於次年一月五日前送交甲方審核，如有盈餘淨利額百分之四十現金或即期票 據交付甲方，其尚有百分之六十淨利額交作乙方報酬，年終結算結果，乙方如有 虧損，甲方免除營利報酬外，甲方亦不負虧損之責」，己○○應於營業次日提報 收支日報表送交被上訴人存查及將當月營運收支情形月報表送交被上訴人查核， 並在年終應將營運年報表，於次年一月五日前送交被上訴人審核，而被上訴人已 否認己○○有依約按時提出報表情事，且據己○○所聲請訊問之證人即被上訴人 前任理事長洪乾聰到庭證稱：己○○大約每二、三個月都會交付帳目及彙算等語
，固尚不能證明己○○有依約提出各該報表。次查，己○○船舶進出港報關，僅 為船舶本身進出之記錄，與船上載送多少旅客，獲利營業額及依約應提出之各項 報表並無關係，己○○據此抗辯其並無隱匿收支日報及月報云云，亦無可採。己 ○○違反系爭合約第三條約定甚明。
㈡查被上訴人主張：依據系爭合約第十一條之約定，己○○不得擅將系爭船舶借與 第三人使用或轉租，己○○竟違約擅將系爭船舶交付辛○○使用之事實，業據提 出辛○○於臺灣屏東地方法院九十年易字第四六○號刑事案中自承：其與己○○ 以隱名合夥之方式，由己○○代表為名義上之負責人出面訂定系爭合約，其為連 帶保證人，並為實際現場負責營運之人等語之書狀為證（見原審卷第一六、一七 頁），為己○○不爭執，應堪信實。然己○○、辛○○辯稱：係共同經營，被上 訴人早已知悉並同意云云，而證人洪乾聰固到庭證稱：辛○○告訴伊，他受僱於 己○○，有領薪等語（見原審卷第一五七頁），但受僱者係受僱傭人指示而輔助 占有系爭船舶，與實際經營者係為自己之利益而直接占有系爭船舶不同，證人該 部分陳述不能證明己○○之抗辯為實，己○○該部分違約，應堪認定。 ㈢按乙方（己○○）應以善良管理人之注意保管船舶暨相關設施，並應以依法令規 定提供海上遊憩或海釣為使用目的，不得從事或兼營走私或其他違法行為、或未 經甲方（被上訴人）同意擅將船舶借予第三人使用或轉租或變更營業項目，系爭 合約第十一條規定甚明，契約已詳載必須「依法令規定提供海上遊憩或海釣為使 用之目的」，營業項目僅限「海上休閒及海釣」。惟己○○變更海釣營業項目改 為載客經營渡船業務，且未依法令營運經行政院農業委員會依據屏東縣政府函報 ，東部地區巡防區第八一大隊多次查獲被上訴人所有「恒漁一號」專營娛樂漁業 漁船（CTF3-0015）未經申請核准，系爭船舶於九十年六月三十日、七月八日； 八月十一日、八月十三日，未經申請核准多次載客進入台東縣蘭嶼開元漁港及龍 門港，並讓乘客登岸遊玩；且該船於多次航次中僅配置船長及船員共二人，低於 船員最低員額之規定，罔顧乘客安全而遭科處六萬元罰鍰，此有被上訴人提出之 行政院農業委員會違反漁業法案件處分書為證（見原審卷第一四頁），復為己○ ○、辛○○所不爭執，亦堪信實。證人洪乾聰固到庭證稱：伊知道上訴人有到蘭 嶼觀光一事，漁會未規定哪些地點不可以去，在伊任內沒有阻止上訴人營業事項 ，伊卸任後，漁會是否有規定上訴人營業事項，伊不清楚等語（見原審卷第一五 七頁）。然系爭合約雖未限制航行之地點，但仍以從事海釣等約定營業項目為限 ，且證人就有關沒有約定營業項目之陳述顯與契約明文約定有違，尚無足採。則 上訴人擅自變更營業項目及違反漁業法，違反系爭合約第十一條之規定，自堪認 定。至己○○抗辯該條所謂「違法」，係指犯罪行為云云，尚嫌無據，並無足取 。
㈣綜上所述，被上訴人以己○○違反系爭契約規定，本於系爭合約第十六條規定「 乙方（己○○）違反本合約規定．．．，甲方（被上訴人）得逕終止契約」，終 止兩造合約，並以起訴狀之送達為終止合約之意思表示，洵屬有據。系爭合約既 經終止，則準用民法第二百五十九條規定雙方互負回復原狀之義務，被上訴人請 求己○○返還系爭船舶，洵屬正當。至系爭船舶己○○未繼續經營管理棄置碼頭 之事實，雖為兩造所不爭執，業如前述。然乙方（己○○）應以善良管理人之注
意保管船舶暨相關設施，系爭契約第十一條定有明文，則系爭合約終止後，己○ ○仍應善盡管理人之責返還系爭船舶，不得以此免為交付之義務。五、按終止權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法二百六十三準用同法二百六十之 規定。辛○○、丙○○○等五人之被繼承人陳錦鴻就系爭契約擔任己○○之連帶 保証人，丙○○○等五人為陳錦鴻之繼承人，並未拋棄繼承，有臺灣屏東地方法 院九十二年十一月十九日屏院高少家慧字第二四三八九號函可稽（見本院卷第八 三頁），則辛○○、丙○○○等五人就己○○應給付被上訴人之款項，應負連帶 給付之責。本件被上訴人請求上訴人連帶給付之金額，有無理由，分別審酌如下 ：
㈠己○○漏開發票應補繳娛樂稅二十一萬二千七百六十三元、九十年十月份應繳娛 樂稅四百四十二元、九十年九月十日應繳營業稅六千七百零七元部分，己○○雖 以證人陳進義於庭訊時證稱：當時有關是否須開發票及是否須繳娛樂稅、營業稅 事宜，因一般農會所經營之事業均不須繳稅，曾與稅捐單位協調申訴等語，抗辯 當初被上訴人於前揭稅捐應否繳納，存有疑問，故該稅捐不應由己○○承擔云云 。然查系爭合約係被上訴人將系爭船舶委託己○○營運，收取報酬之契約，己○ ○利用系爭船舶所從事之海釣、海上娛樂營運行為，係以獲得報酬為目的，自屬 營利行為，而有繳納娛樂稅及營業稅之義務甚明。陳進義之證詞，不足為有利於 己○○之證據。且系爭合約第十二條已經明定有關船舶應繳一切稅捐暨營業有關 稅賦盡歸乙方（己○○）負責，己○○既未繳納，被上訴人代為繳交因此所受之 損害，自得請求上訴人賠償。
㈡系爭合約僅約定被上訴人提供所有系爭船舶予己○○營運使用，並未就系爭土地 之使用方式有所約定。但系爭土地係被上訴人管理使用，經被上訴人同意附隨系 爭合約提供己○○使用之事實，為兩造所不爭執，惟被上訴人並未同意己○○在 系爭土地上搭建候船室及餐廳營運使用。己○○雖抗辯稱：系爭合約訂立後，即 得被上訴人同意於系爭土地搭建候船室及餐廳云云（見原審卷第一五六頁）。惟 據證人洪乾聰證稱：己○○在系爭土地搭建候船室及餐廳使用之事，並沒有經過 被上訴人區漁會理事會開會通過，是由伊一人同意己○○建造等語，足見己○○ 在系爭土地搭建候船室及餐廳使用，確未經被上訴人之同意。另己○○提出照片 一張（見本院卷第七一頁），其上顯示以被上訴人名義所製作之看板，其上記載 ：．．．承蒙台電公司核三廠．．捐助：．．五、船上及候船室內等零星設備等 語，然被上訴人否認該看板為其所製作，而己○○、辛○○所聲請訊問之證人即 被上訴人員工陳宏泰雖到庭陳稱：看板可能是被上訴人製作的等語，但不否認該 看板非其業務所製作，所稱由被上訴人所製作係屬猜測之詞。職是，亦不能證明 前開看板為被上訴人所製作及己○○搭建系爭候船室及餐廳曾經被上訴人同意等 情為實（見本院卷第一三一至一三二頁）。且系爭候船室及餐廳係經墾丁國家公 園管理處以「違建」為由強制拆除，顯見己○○興建系爭建物並未依法申請主管 機關之同意，殊不能以己○○搭建系爭候船室及餐廳，被上訴人未加制止或久無 反對，據以認定被上訴人默示同意。系爭候船室及餐廳係己○○所興建，其拆除 費用四萬五千元，自應由搭蓋系爭違建者之己○○負擔，而被上訴人先行代為繳 納，有被上訴人所提出之收據一紙為憑，己○○因此免給付之義務，應認其無法
律上原因受有利益，致被上訴人受有損害，則被上訴人本於不當得利之法律關係 請求上訴人連帶給付該部分款項，於法尚無不合，應予准許。六、從而，被上訴人本於系爭合約、連帶保證及繼承、不當得利、損害賠償等法律關 係請求㈠己○○返還系爭船舶。㈡上訴人連帶給付被上訴人二十六萬四千九百一 十二元及自九十二年五月二十八日起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。 是則原審判命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予 廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八 條、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 十七 日 民事第二庭
~B1審判長法 官 簡色嬌
~B2 法 官 沈建興
~B3 法 官 陳真真
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中 華 民 國 九十三 年 六 月 十七 日~B法院書記官 高惠珠
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。；第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。