臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十一年度上更㈡字第四八號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 吳剛魁律師
被上訴人 甲○○
訴訟代理人 王程風律師
當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，上訴人對於民國八十七年三月二十三日臺灣
高雄地方法院八十五年度重訴字第五五二號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次
發回更審，本院於九十三年五月二十七日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由
一、被上訴人主張：兩造間並無借貸關係，被上訴人未委託證人劉玉茹向上訴人借款 ，劉玉茹亦未自上訴人收到借款，惟被上訴人所有坐落高雄市○○區○○段第一 六九０之二地號土地及其上建號第一０五六二號建物即門牌高雄市○○區○○路 一五一巷二號房屋（系爭房地），竟於民國八十二年十月九日遭上訴人設定債權 最高限額新台幣（以下同）六百萬元、存續期間八十二年十月一日至八十二年十 二月三十一日之抵押權（下稱系爭抵押權），該項抵押權之設定應非實在。上訴 人所持貫騰企業股份有限公司（下稱貫騰公司）負責人柯清福所簽發之三紙支票 （下稱系爭三紙支票），係柯清福另向上訴人借款所交付，該三張支票上被上訴 人之背書係屬偽造，上訴人對被上訴人既無任何債權等情，爰求為命上訴人塗銷 系爭抵押權之判決（原審為被上訴人勝訴判決，上訴人不服提起上訴）。於本院 聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以被上訴人於八十二年九月間因急需用款，授權劉玉茹向鄭陳美玉辦理 抵押向上訴人借款，並提供系爭房地設定系爭抵押權予上訴人，上訴人已於八十 二年十月四日在仁武鄉農會前將五百五十萬元現款（下稱系爭借款）交付予劉玉 茹，劉玉茹並交付被上訴人所背書之三張支票，兩造間確有借貸關係。至柯清福 之借款與被上訴人之借款無關，系爭三張支票並非柯清福所交付。被上訴人將印 章及所有權狀交付劉玉茹辦理抵押貸款，依表見代理之規定，應負授權人之責任 等語，資為抗辯。於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。三、被上訴人主張，其所有系爭房地，於八十二年十月九日經上訴人設定系爭抵押權 之事實，業據其提出土地登記簿謄本、建物登記簿謄本各一份為證，並為上訴人 所不爭執，此部分堪信為真實，上訴人則以前揭情詞為辯。本件抵押權係最高限 額六百萬元之抵押權，存續期間為八十二年十月一日至八十二年十二月三十一日 ，即存續期間已屆滿，則本件爭點為：存續期間系爭抵押債權是否存在。經查， ㈠按消費借貸，因金錢或其他代替物之交付，而生效力；民法第四百七十五條定有 明文。消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力，借用人對於 交付之事實，如有爭執，應由主張已為交付之貸與人負舉證責任（最高法院六十 九年度第二十七次民事庭會議決議、六十九年臺上字第三五四六號判例參照）。 又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責
任（最高法院四十二年臺上字第一七０號、四十八年臺上字第八八七號判例參照 ）。本件被上訴人係主張未向上訴人借款而訴請塗銷系爭抵押權登記，則上訴人 主張該借款關係即系爭抵押債權存在，自應由上訴人就其與被上訴人間之借貸合 意及交付金錢予被上訴人之事實負舉證責任。
㈡上訴人雖稱曾於八十二年十月四日，在仁武鄉農會利用其弟陳祖惠之帳戶提領現 金，以現金交付系爭借款予被上訴人授權之劉玉茹，劉玉茹並交付三張經被上訴 人背書面額共五百五十萬元之支票云云。然上訴人之弟陳祖惠在高雄縣仁武鄉農 會活期儲蓄存款帳號第０一二六五－五號帳戶，於八十二年十月四日有提領現金 五百五十萬元之事實，雖有高雄縣仁武鄉農會函附該帳戶存提款資料在卷可憑（ 見原審卷第一八一頁），然上訴人並未提出被上訴人或劉玉茹表明收訖前開款項 無訛之書證，證明前開借款業己交付，自不足憑前開之提款資料即認定本件借款 五百五十萬元確已交付予劉玉茹無訛。
㈢證人即上訴人之姊姊鄭陳美玉雖到庭附和上訴人之陳述，就交付之系爭借款為五 百五十萬元及交付之過程證稱：伊看到一開賓士的車子載她（指劉玉茹）來的， 五百五十萬元裝成三袋給她；有一先生開車載她來，來時票已開好了，五百五十 萬元是伊跟上訴人去領的等語，而證人並不否認認識訴外人柯清福（見原審卷第 八六、八七頁），但前述證詞並未直接證稱劉玉茹係由柯清福所載來，所陳述「 一開賓士的車子（之人）」、「一先生開車」等語，似乎不認識開車載劉玉茹來 之人，與上訴人所稱劉玉茹是柯清福開車載來的等語（見原審卷第一三一頁背面 ），已有未合，而有可疑。證人即上訴人之姊姊陳美惠於八十七年八月十七日證 稱：（劉玉茹）有付利息，全部是五百五十萬元，拿十一萬元的利息；八十二年 十月四日當天先付一個月的利息，之後在同年十一月初劉玉茹騎著機車到陳美玉 代書事務所裡付了一個月利息，總共付了三個月利息，第三次是柯清福與劉玉茹 一同到鄭陳美玉代書事務所裡付錢的等語（見本院前審卷第五七、五八頁）。另 證人吳秋龍雖於八十七年九月七日本院前審到庭證稱：有看到上訴人拿錢給劉玉 茹，沒有看到是幾包，也沒有點算等語，嗣上訴人即改稱：五百五十萬元扣掉十 一萬元利息，總共（交付）五百三十九萬元，到仁武農會領取現金後，分成兩包 交給劉玉茹。當時劉玉茹跟她的老闆柯清福在一起，柯清福當時也有下車等語（ 見本院卷第一○九頁及本院前審更一卷四一頁）。然劉玉茹始終否認收受系爭借 款，而柯清福經本院屢次傳喚，皆未到庭，而其已遷出國外，縱然入境亦僅短暫 停留一、二日等情，有內政部警政署入出境管理局函及戶政資料足憑（見本院卷 第二三二至二三五頁），亦不能證明上訴人所述屬實。且上訴人所陳述之款項金 額及所裝袋數，與鄭陳美玉所述顯然不符；另證人陳美惠及吳秋龍與上訴人或為 姊妹或為舊識，其二人如於上訴人交付款項時在場，上訴人不會不知，上訴人於 原審始終未主張，遲至二年後始稱有該二證人在場目睹，顯與常情有違，該三證 人之證詞，皆有瑕疵，無可採為上訴人有交付系爭款項之證明。 ㈣上訴人所提出經被上訴人背書、面額共五百五十萬元之支票（金額分別為二張一 百五十萬元、一張為二百五十萬元），其背書均以蓋用被上訴人印鑑章之方式為 之，該印鑑章之真正為被上訴人所不爭執，應堪信實。然被上訴人主張：其委託 劉玉茹向銀行貸款六百萬元，劉玉茹請求上訴人之姊鄭陳美玉幫忙，而將印鑑證
明書、印鑑章、所有權狀及戶籍謄本，於八十二年九月三十日轉交鄭陳美玉，嗣 鄭陳美玉並未向銀行辦理貸款，被上訴人因而於八十二年十二月間取回上述印鑑 章、所有權狀等文件，竟發現其中印鑑證明缺少一張，且系爭房地已由上訴人設 定系爭抵押權等情，業據證人劉玉茹、及劉玉茹之母吳雪雲證述相符（見一審卷 第四八頁、本院更一審卷第一○七、一○八、一五五、一五六頁、本院上字卷第 一一七頁），尚堪採信。上訴人雖辯稱：八十二年九月底左右她們拿來辦理時蓋 好就還了云云，但不否認被上訴人取回文件時，並未讓被上訴人簽收一情屬實， 不能證明其所述屬實。且上訴人於八十二年十月八日始檢附系爭房地所有權狀及 印鑑證明等文件，聲請系爭抵押權登記，有三民地政事務所檢附系爭抵押權設定 申請書附卷足憑（見原審卷第六二至七○頁）。則上訴人如何於辦理系爭抵押權 登記前，將辦理抵押權所需證件先行返還被上訴人，其該部分陳述，顯與事實不 符，並無足取。職是，被上訴人主張系爭三張支票背面被上訴人印鑑之背書，係 上訴人持有被上訴人印鑑期間所盜蓋一情，尚堪採信。而上訴人及鄭陳美玉因此 涉嫌偽造文書，經臺灣高雄地方法院判處罪刑，本院駁回其上訴在案（尚未確定 ），有該判決書附卷可稽（見本院卷五六至九一頁），故系爭三張支票不得執為 上訴人業已交付金錢之證明。
㈤上訴人雖又辯稱：伊等將五百五十萬元交給劉玉茹後，劉玉茹於八十二年十月四 日將其中三百五十萬元轉借貫騰公司而存入貫騰公司在台灣銀行楠梓分行三０五 一五帳號，故本件抵押借款係劉玉茹收到五百五十萬元而將其中三百五十萬元轉 借貫騰公司云云。本件前開三百五十萬元係由劉玉茹存入貫騰公司之帳戶，存入 時間為八十二年十月四日下午三時二十四分等情，有臺灣銀行函檢附存款紀錄單 、交易明細表足稽（見本院前審更一審卷第一三五頁、本院卷第一七四、一七五 頁），復為被上訴人所不爭執，應堪信實。惟，該筆款項存入時間，雖在上訴人 提領系爭借款之後，然劉玉茹證稱該筆三百五十萬元款項係柯清福所交付要求存 入者等語（見本院更一審卷第一一○頁），上訴人既不能證明劉玉茹代理被上訴 人收受系爭借款，自難僅以前開款項提領時間之先後，為劉玉茹有收受系爭借款 之證明。至劉玉茹始終證稱未於上訴人所稱時間地點取款，於原審證稱：當日有 上班等語（見原審卷第一三三頁背面），與證人林碧鳳、張玉靜證稱八十二年十 月四日劉玉茹有在公司上班，公司一至五日不能請假，因（五日）要發薪水等語 （見原審卷第一六○頁背面）相符，如劉玉茹於該日確有代理被上訴人前往取款 ，則係處理其個人私事，恐非請假不能前往，與劉玉茹當日受公司負責人之命外 出前往銀行存款係屬處理公事不同，自難以劉玉茹於當日曾外出至銀行存入前開 三百五十萬元，即認劉玉茹、林碧鳳、張玉靜之證詞與事實不符或有疵累，併此 敘明。
㈥綜上各情，上訴人既無法舉證證明已將系爭借款交付被上訴人或其委託之劉玉茹 ，則被上訴人主張兩造間並無借貸關係，堪認為實在。四、至上訴人雖抗辯被上訴人將印鑑章、印鑑證明、戶籍謄本及房地所有權狀等設定 資料交予上訴人，應有民法第一百六十九條表見代理之適用。惟本件被上訴人係 否認有收到借款之事實，且本院依上開論斷，認定被上訴人或其委託之劉玉茹並 未自上訴人處收到借款，即上訴人並無抵押債權存在，故縱認被上訴人就系爭抵
押權之設定應負授權人之責任，然上訴人對被上訴人既尚無債權存在，而此最高 限額抵押權之存續期間又已屆滿，被上訴人主張系爭抵押權應予塗銷，自無不合 。
五、本件兩造間並無借貸關係，系爭抵押權之債權既不存在，且其存續期間復已屆滿 ，依抵押權之從屬性，系爭抵押權不能離其抵押物所擔保之債權存在，則被上訴 人訴請塗銷系爭抵押權登記，即屬有據，應准許之。原審判決上訴人應塗銷系爭 抵押權，核無不合，應予准許。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無 理由，應予駁回其上訴。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八 條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 十 日 民事第二庭
~B1審判長法 官 簡色嬌
~B2 法 官 沈建興
~B3 法 官 陳真真
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中 華 民 國 九十三 年 六 月 十一 日~B法院書記官 高惠珠
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。；第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。