臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十三年度上訴字第四六九號
上 訴 人 台灣屏東甲方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣屏東甲方法院九十三年度訴字第八
六號中華民國九十三年三月三十日第一審判決（起訴案號：台灣屏東甲方法院檢察署
九十三年度毒偵緝字第六號，併案案號：臺灣屏東甲方法院檢察署九十三年度毒偵字
第二九八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
乙○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑捌月，注射針筒貳支沒收。又連續施用第二級毒品，處有期徒刑伍月。應執行有期徒刑壹年，注射針筒貳支沒收。 事 實
一、乙○○前於民國九十一年間，因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認 無繼續施用毒品傾向，由臺灣屏東甲方法院檢察署檢察官於九十二年三月二十五 日以九十二年度毒偵緝字第三二號為不起訴處分確定，惟乙○○仍無法戒除毒癮 ，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十二年三月二十六日起至同年 四月十日止，在其屏東縣崁頂鄉園寮村南進巷四十號住處，以針筒注射之方式連 續施用海洛因多次，平均每日施用海洛因一次，嗣於九十二年四月十日十一時許 ，在屏東縣東港鎮○○里○○路，為警查獲，並扣得其所有供施用海洛因所用之 注射針筒二支。乙○○被警釋回後，仍承續前開施用第一級毒品海洛因之概括犯 意，及另基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自九十二年四月十一日起至 同年十二月二十六日止，在其屏東縣崁頂鄉園寮村南進巷四十號住處，分別施用 海洛因及安非他命多次，平均每日均以針筒注射之方式施用海洛因一次，另平均 每隔三、四日以香煙吸食之方式施用安非他命一次，嗣於九十二年十二月二十六 日十六時三十分許，在屏東縣萬丹鄉佳興村堤防邊，為警查獲。二、案經屏東縣警察局東港分局移送臺灣屏東甲方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處 刑及同署檢察官聲請併案審理，經原審法院改依通常程序審判。 理 由
一、本件檢察官聲請簡易判決處刑書雖記載「被告乙○○自九十二年一月二十二日二 十一時許回溯七十二小時內某時至同年四月十日十三時二十分許回溯七十二小時 內某時止，連續在不詳處所，非法施用第一級毒品海洛因，又於九十二年一月二 十二日二十一時許回溯七十二小時內某時，在不詳處所，非法施用第二級毒品安 非他命。」等語，惟被告業於九十二年三月二十五日經臺灣屏東甲方法院檢察署 檢察官以九十二年度毒偵緝字第三二號為不起訴處分確定在案，故檢察官於原審 法院審理時當庭更正起訴之犯罪事實為「被告於九十二年四月十日十一時許回溯 七十二小時前某時施用海洛因一次。」並追加起訴「被告於九十二年十二月二十 六日下午六時二十分許回溯七十二小時內某時，非法施用第二級毒品安非他命一 次。」，有審判筆錄在卷可稽（見原審卷第四十六頁），合先敘明。二、右揭事實，業據被告乙○○於本院審理時坦承不諱，且被告經警於九十二年四月 十日採集尿液送驗結果，呈嗎啡陽性反應，有屏東縣衛生局屏縣衛檢六字第九二
０一六四號煙毒及麻醉藥品類委託檢驗結果通知書一份附卷可稽，並有注射針筒 二支扣案可資佐證；又被告於九十二年十二月二十六日為警採集尿液送驗結果， 呈甲基安非他命與嗎啡陽性反應，有屏東縣衛生局屏縣衛檢六字第九三０００二 號煙毒及麻醉藥品類委託檢驗結果通知書一份在卷可佐。被告之自白應與事實相 符，其確有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行無疑。再查被告 前於九十一年間，因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用 毒品傾向，由臺灣屏東甲方法院檢察署檢察官於九十二年三月二十五日以九十二 年度毒偵緝字第三二號為不起訴處分確定（一犯）之事實，有臺灣屏東甲方法院 檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份存卷供參 ，其於五年內再次犯本案毒品危害防制條例之罪，事證明確，其犯行堪以認定。三、查被告行為後，毒品危害防制條例部分條文業於九十二年七月九日經總統修正公 布，並自公布後六個月即九十三年一月九日起施行，惟毒品危害防制條例此次修 正，對於同條例第十條關於施用第一級與第二級毒品之犯罪構成要件及刑罰規定 均未予修正，故無比較新舊法問題；且被告前因施用毒品案件，經觀察勒戒後， 業經檢察官為不起訴處分確定，其於五年內再犯施用毒品罪，無論依修正前或修 正後之毒品危害防制條例第二十三條第二項之規定，均屬應依法論罪科刑之行為 ；而本案既為毒品危害防制條例修正施行前已繫屬本院之施用毒品案件，依修正 後同條例第三十五條第一項第三款規定，即應適用修正後規定處理。核被告所為 ，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪與同條第二項之施用 第二級毒品罪。被告施用第一、二級毒品前持有海洛因與安非他命之低度行為， 應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告於九十二年十二月二十六日十八 時二十分許回溯七十二小時內某時，施用第二級毒品安非他命之行為，經公訴人 於九十三年三月二十三日當庭表示追加起訴，另被告自九十二年三月二十六日起 至九十二年四月十日十一時回溯七十二小時前某時止，及自九十二年四月十一日 起至同年十二月二十六日止施用海洛因之行為，自九十二年四月十一日起至同年 十二月二十六日下午六時二十分許回溯七十二小時內某時止施用第二級毒品安非 他命之行為，雖未據公訴人起訴而移送併辦，但與已起訴部分具有連續犯之裁判 上一罪關係，本院自應併予審判。又被告先後多次施用第一級毒品海洛因及第二 級毒品安非他命之犯行，時間緊接，手法相同，觸犯構成要件同一之罪名，顯係 各基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定分別論以一罪，並均依法加重其刑 。被告所犯上開二罪間，犯意個別，罪名互異，應予分論併罰。三、被告犯罪明確，原審法院予以論罪科刑，固非無據。惟查：㈠被告自九十二年三 月二十六日起至九十二年四月十日十一時回溯七十二小時前某時止，及自九十二 年四月十一日起至同年十二月二十六日下午六時二十分許回溯七十二小時內某時 止施用海洛因之行為，及自九十二年四月十一日起至同年十二月二十六日下午六 時二十分許回溯七十二小時內某時止，施用第二級毒品安非他命之行為，原判決 未予認定及裁判，尚有未合。㈡原判決主文就被告連續施用第一級毒品犯行判處 有期徒刑八月，就被告施用第二級毒品安非他命犯行判處有期徒刑三月，二者合 計應為有期徒刑十一月，卻定執行刑為有期徒刑一年，亦有違誤。檢察官上訴意 旨指摘原判決定執行刑為有期徒刑一年顯有不當，為有理由，自應由本院撤銷改
判。爰審酌被告歷經觀察、勒戒程序，猶無法戒絕毒癮，仍連續施用第一級毒品 及第二級毒品，可見其意志不堅，無悔改之決心，有違政府制定毒品危害防制條 例之立法美意，本不宜寬貸，惟念其所為係閥害自己身心之行為，尚未害及他人 ，且犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並 定應執行刑，以資懲儆。扣案注射針筒二支，為被告所有供施用海洛因所用之物 ，業據其供承在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定，在其所犯施用第 一級毒品罪名下併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 二十四 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第六庭
審判長法官 王憲義
法官 張盛喜
法官 范惠瑩
右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官 呂明燕
中 華 民 國 九十三 年 六 月 二十四 日
附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第十條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。