臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十二年度上更(二)字第二六九號
上 訴 人
即 被 告 丁○○
丙○○
右二人共同
選任辯護人 莊進祥律師
右上訴人因偽造文書等案件，分別不服臺灣高雄地方法院八十六年度訴字第一一五０
號中華民國八十六年六月廿三日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八
十五年度偵字第一三０一二號）及八十六年度訴字第三三八六號中華民國八十八年九
月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第二０八
八九號），分別提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決關於丙○○、丁○○部分撤銷。
丙○○、丁○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丙○○與丁○○原係男女朋友（嗣結為夫妻關係），從事代 書業，緣八十一年六、七月間，介紹需款週轉之蔡明洋（即蔡瑞智，原係同案被 告，經原法院判決無罪確定）向乙○○○借款新臺幣（下同）九十萬元，並由蔡 明洋提供其妻曾淑恩（經檢察官為不起訴處分）所有坐落高雄市○鎮區○○段二 ０一二號土地持分及地上建物即高雄市○鎮區○○路二三之一號房屋，設定第二 順位抵押權予乙○○○，迄八十二年三月九日，因蔡明洋無力清償付利息，乃將 上開不動產賣予李博璋，由李博璋負責第二順位借款並承受第一順位抵押債務。 丁○○與丙○○竟共同意圖為自己不法所有（起訴丁○○之公訴意旨則認係丁○ ○與蔡明洋共同意圖為蔡明洋不法利益），共同（丁○○之起訴書僅載由丁○○ 一人）前往乙○○○位在屏東縣東港鎮○○街十三之二號住處，向乙○○○佯稱 蔡明洋無力繳付利息清償債務，願將上開不動產所有權移轉予乙○○○，以抵償 債務，乙○○○不疑有他，遂將抵押權設定契約書、他項權利證明書、印鑑證明 及印章等辦理移轉所有權登記之證件，交予丙○○、丁○○二人，丙○○與丁○ ○乘機盜用乙○○○印章，並偽造乙○○○名義之「債務清償證明書」，向蔡明 洋訛稱已將乙○○○之債務理清，並交付清償證明書予上開不動產買受人李博璋 ，李博璋乃交付現金九十萬元予蔡明洋轉交丙○○收執。嗣經乙○○○向地政機 關調閱上開不動產登記謄本，查明其第二順位抵押權已遭塗消，始知受騙。因認 被告二人共犯刑法第二百十六條、第二百十條、第二百十四條、第二百十七條第 二項及三百三十九條第二項、第三百三十九條第一項等罪嫌云云（以上公訴意旨 係綜合不同檢察官前後起訴之意旨）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十 四條第二項定有明文。又告訴人之告訴，本以使被告受刑事訴追為目的，故其陳 述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所攻擊之詞，尚有瑕疵 ，則在此瑕疵究明之前，即不能據採為斷罪之基礎（最高法院六十九年台上字第 一五三一號判例參照）。公訴人認被告等涉有上開犯嫌，無非以告訴人乙○○○
指訴及卷附債務清償證明書、抵押權塗銷登記申請書及土地登記簿謄本為其論據 ；訊據被告丙○○、丁○○均矢口否認犯行，被告丙○○辯稱：清償證明是李博 璋交付九十萬元房屋買賣價金當甲，由乙○○○本人親自到場，丙○○由蔡明洋 手中受交付九十萬元後，當場轉交付在場之乙○○○本人收執，相關塗銷證件則 由乙○○○交伊，再由伊交給李博璋，清償證明書完全由乙○○○同意用印後， 交由李博璋所委託代書辦理抵押權塗銷，其間並無偽造之情；被告丁○○辯稱伊 並未參與系爭抵押權塗銷事宜等語。
三、經查蔡明洋前因需款週轉，經由丙○○介紹，向告訴人乙○○○借款九十萬元， 並提供其妻曾淑恩所有前揭不動產設定第二順位抵押權予乙○○○等情，為告訴 人、被告二人及蔡明洋均一致供承之事實，並有抵押權設定契約書、他項權利證 明書等影本在卷可憑。嗣蔡明洋因無力償還，遂將房、地出賣給李博璋，由李博 璋負責清償債務，並在蔡明洋前開住處交付九十萬元，取得告訴人出具之債務清 償證明書，亦據被告丙○○、蔡明洋、李博璋肯認之事實，被告丙○○、告訴人 雖就系爭之債務清償證明書各執一詞，告訴人以係被告二人到伊家中，誆稱蔡明 洋無力繳付利息清償債務，願將上開不動產所有權移轉予乙○○○，伊將整包文 件交給丙○○，丙○○在和伊說話，丁○○趁機持印章蓋在文書上，蓋何文書伊 不清楚；被告丙○○則以告訴人亦有與其一同至蔡明洋住處，由其清點九十萬元 交給告訴人，並由告訴人在債務清償證明書上蓋上印鑑章後，由其交予李博璋等 語。惟查：
（一）依告訴人指訴內容係稱被告在伊家中以「蔡明洋欲將所有權移轉登記予伊」之 佯詞使詐，令伊持交印鑑章及其他抵押權塗銷所必要之其他相關證件後，即在 伊家中在不明文件蓋起印章，則其目的既是欲辦理系爭抵押權標的之房地過戶 ，則告訴人必也當場取出其原持有中之一切辦理過戶之相關文書（告訴人持有 時，均僅係空白文書，但就出賣人欄均已先蓋妥原所有人曾淑恩或蔡瑞智之印 鑑章）交予被告當場蓋用，被告矇混利用機會從中偷蓋同一印鑑章於空白之債 務清償證明書上，且告訴人於偵查中及原審並陳稱有看到過戶資料都是被告在 資料上蓋章云云，然上開各該空白文書即土地登記申請書、契稅申報書、土地 現值（增值稅）申報書、土地及建物所有權移轉契約書等目前猶在被告丙○○ 執有中，其上只有曾淑恩之印章，並無告訴人之印鑑章；另不動產買賣契約書 其上雖有乙○○○之印章，但與債務清償證明書上之印章不符，並非印鑑章， 且日期記載為八十一年七月三日，顯見係在設定抵押時所書立，此業經被告於 本院前審提出呈庭無訛，有各該空白文書之影本附卷可按（附於本院八十八年 度上訴字第一五八六號卷一第二一七至二二二頁），足見告訴人乙○○○指稱 被告夫婦在伊家中以蓋用移轉所有權相關文書之需，伊方取出印鑑章並交由被 告夫婦當場迭為蓋印之指陳真實性，即有可疑。（二）又本件系爭借款，蔡明洋本係透過被告丙○○，而告訴人資金出借一向亦是由 丙○○處理，亦為告訴人乙○○○所是認，且真正具有代書資格者本僅被告丙 ○○，依告訴人迭為指訴內容亦均指稱丙○○本人亦有出面對伊施詐術佯詞， 則日後發現未取得清償款，而其第二順位抵押權遭塗銷情事，若欲有所訴追， 其正常反應應即對丙○○而為追究，然觀諸本件告訴過程，係最早於八十五年
五月三十日以曾淑恩、蔡瑞智及被告丁○○三人為對象，向檢察官提出告訴， 其告訴狀中係指陳「曾淑恩、蔡瑞智共同使被告丁○○前來找告訴人：：，詎 料被告等竟將上示擔保告訴人借款債權之抵押權之抵押登記予以塗銷，並移轉 所有權登記予第三人：：，多次尋找被告地下代書丁○○等均未見蹤影：：」 等語，向檢察官提出告訴，其告訴狀中均僅指及係丁○○一人至伊住處施詐趁 機偷蓋「債務清償證明書」之意旨，嗣於偵訊中亦僅稱「是丁○○去辦塗銷， 因是她到我家向我拿抵押證件，打算過戶給我」（詳八五偵一三０一二號卷四 十四頁反面），隻字未提及被告丙○○之名，甚而於偵查中經檢察官詢以「是 否認識丙○○？（詳同上偵查卷四十四頁反面）」，猶僅輕描淡寫答以「認識 ，他是與丁○○一起當仲介」，亦未一併指及日後告訴人所堅稱「係被告二人 一同至伊住處施詐」之情節，況丙○○於丁○○被訴一案之偵查中於八十五年 十一月十五日即以證人身分出庭做證，並就系爭蔡瑞智還款地點與被告丁○○ 相左之證陳，猶未見告訴人有對丙○○共謀詐欺之指控，亦未立即對已出面之 丙○○提出與丁○○共犯之告訴（按正式對丙○○提出告訴之時間已是遲至八 十六年八月廿八日，詳八六偵二０八八九號卷告訴狀），對照上開所述本件實 際負責處理借款而與蔡明洋接觸之人實係丙○○而非丁○○一節，寧非與常情 有悖？且與日後所為對丙○○提告訴後所為說詞明顯矛盾？何況告訴人最早對 丁○○提出告訴時，偵訊中直指「系爭『債務清償證明書』係丙○○寫的，他 在中正三路做仲介，以前介紹我借給二胎，我曾去他那裡看過他寫」（八五偵 一三０一二號卷第五十二頁反面），並於為上開陳述之同庭陳述時，方提及債 務清償證明書印章係伊所有，不過當時丁○○與丙○○到我家時是說要將抵押 的房地登記給我等語（詳同偵卷五十三頁正面）；然該「債務清償證明書」嗣 已經證人黃森暉、鄭金葉、李博璋等人先後偵審中到庭證陳係鄭金葉筆跡，且 系爭抵押權塗銷亦係由鄭金葉辦理塗銷等情無訛，顯見告訴人當初對系爭「債 務清償證明書」之製作、交付過程之指陳，顯示有相當瑕疵。（三）令吾人難以理解者，本件告訴人所迭為指訴之事實係被告對伊佯稱欲「過戶」 給伊，而自伊處取得印鑑章及其他抵押權塗銷所必要之其他相關屬私密且重要 之文件，但要過戶給伊，則所需要之文件為買賣契約書、土地、建物移轉登記 申請書，無須用到他項權利證明書及清償證明書，且被告自承前於八十一年間 即曾因有方隆昇向伊借款，嗣後未能清償而將房子過戶給伊等情，告訴人對於 上情已知悉甚詳，況且若告訴人真如其所言，因被告稱要過戶，而將清償證明 書及他項權利證明書交給被告係屬實情，則一旦重要證件取走後，隔相當時日 若未獲被告之交代辦理結果，必然急欲瞭解辦理詳情，而其瞭解方法本可依查 閱謄本方式輕易達到目的，且其借予蔡明洋之借款期限係迄八十一年十月二日 即到期，其所訴稱被騙走相關證件日期係八十二年二、三月間（詳告訴狀）， 豈有迄「八十五年一月廿五日」相隔近三年方請求查閱登記簿謄本之理？更豈 有既已於八十五年一月廿五日查知，竟迄八十五年五月方僅對丁○○一人提出 告訴，更捨最屬涉案最重之丙○○而就客觀上非顯與詐取證件行為相關之曾淑 恩、蔡瑞智為告訴之理？凡此均屬本件告訴人之告訴過程所顯示難認符合常態 之情，告訴人猶未有合理澄清，難認告訴指訴無瑕疵可指，告訴人固稱因伊父
生病，及找不到丙○○，所以未一併與丁○○一同告訴，惟告訴人於原審已供 承伊父親住院二個多月（原審訴字第三三八六號卷第一三八頁），且被告對丁 ○○提出告訴，嗣後丙○○於偵查中已到庭證述，亦未見告訴人對丙○○提出 告訴，詳情另述如後，顯見告訴人之解釋亦非合理。四、被告丙○○所辯交付系爭「債務清償證明書」予李博璋之過程，係由伊陪同乙○ ○○至蔡明洋住處與李博璋見面後，當面由乙○○○拿出「債務清償證明書」後 ，即收受九十萬元充作清償之房屋價款，而非如告訴人乙○○○所稱係利用至伊 家中事前施詐取得印鑑章，利用機會偷蓋妥清償證明書留存使用等情，不論丙○ ○是以被告身分抑或於丁○○被訴一案中以證人身分所為陳述均為一致，而當甲 相關證人前後證詞分述如下：
（一）證人蔡明洋於偵查中證稱「當時是丙○○跟一個女的到伊住處，由伊還錢，： ：丙○○是否與當庭之乙○○○去的，太久了，我認不出來，與丙○○同往之 女人身分，當時說是金主」（偵七十一頁），於原審證稱「丙○○是否交錢予 乙○○○，我先前開庭時是說不確定，因後來跳過一次票，再想想，確為告訴 人（即乙○○○）沒錯」（原審卷七十六頁反面），嗣改稱「交付九十萬元時 有我、我太太、丙○○、李博璋及另一名女子我不認識，該名女子我沒有印象 ，錢是李博璋交給我，清點後我交給丙○○，他點交後交給該名女子：：以前 開庭所言是告訴人，是後來回想好像是他，但實在沒法確定（當庭指認乙○○ ○及丁○○均稱無法確定何人）」（原審八六訴三三八六號十九頁），於本院 前審證稱「我對庭上的人乙○○○沒有印象，交錢時她是否在場我不敢確定等 語（上訴卷一第五十六頁）。
（二）證人鄭金葉於本院前審證稱「我印象中幫李博璋辦過戶時，有一名女子在場， 但是曾淑恩或乙○○○我不知道」、「我沒見過乙○○○及丙○○，向李博璋 拿證件丙○○沒有在場」、「我對於拿證件過程沒有印象，是後來在庭上時， 看到曾淑恩名字，才想到這案子，我印象中，庭上丙○○、乙○○○我沒有印 象在場，交付證件是在屋主處，我與李博璋一起過去，在場有一男一女，那男 的長得壯壯的，感覺那女的好像懷孕，但到底是否懷孕，我就不知」等語。（三）證人曾淑恩雖證稱與乙○○○均不認識，惟其對有關借款、設定抵押等情，供 稱「我不知道，是我先生蔡明洋在處理」等語（偵字第一三０一二號卷第七六 、七一頁）。
（四）另證人李博璋證稱「當時我有看到清償證明，所以才將錢交給蔡明洋夫妻，而 且也看到第二順位的人，證明已經清償，我不知道蔡明洋有無將錢交給金主， 當時伊只記得產權要清楚，沒注意那人是男是女，：：付款時除了蔡明洋夫妻 外是有一女子在場，不是丁○○，乙○○○不在現場」（原審卷六十八頁、六 十九頁反面），李博璋事隔多年再到本院證陳亦稱「我的記憶是我跟鄭金葉一 同前往蔡（明洋）家，對方代表二胎確實是二人，但不清楚是否一男一女」（ 本院八八上訴一五八六號卷八十九年十月十九日訊問筆錄）。（五）綜合前揭證人之證詞，被告丙○○當時確有陪同一名女子前去，為蔡明洋供明 之事實，該名子女究竟是何人？蔡明洋曾一度證稱係告訴人沒錯，並以其前有 退票過為佐證（該退票十萬元，並經告訴人自承屬實），李博璋亦曾證稱有看
到第二順位的人，嗣蔡明洋雖改稱其確實無法證實是否為告訴人，李博璋嗣亦 稱所講之「第二順位的人，就是拿塗銷九十萬元的人」，並稱沒注意是男是女 ，而鄭金葉亦稱不知道是否為告訴人或曾淑恩，渠等固然均未符合被告丙○○ 之說詞，惟查本案自案發距告訴人提出告訴時，已隔三年之久，嗣經偵審中傳 訊，時日相隔更久，即便當時鄭金葉是否在場一節，證人蔡明洋亦均稱李博璋 一人係單獨到場，與李博璋、鄭金葉於本院前審證稱伊二人係一同到場亦有出 入，鄭金葉亦供稱伊與被告丙○○不認識等語，然無論如何，前開在場之人， 所陳述之事實係發生在八十二年三月間，而渠等該日在蔡明洋家中見面，相關 交錢過程係「由李博璋交蔡明洋，再由蔡明洋交丙○○」，對照丙○○本係代 表債權人一方，則在場債權、債務人及代清償人三方關係已足認知明確，無人 會關心，該九十萬元後來會如何處理，乃屬可意會，是事隔多年，欲令李博璋 、蔡明洋、鄭金葉明確回憶系爭付款日其餘非重要相干之旁觀者究係何人，且 受指認之人均非伊等日常有所互動熟識之人，其等所為無法明確陳述、指認該 名女子是何人，乃屬事理之常，足見本件被告所辯乙○○○是否在付款現場一 節已陷於不明，證人蔡明洋、李博璋、鄭金葉所為證言，實因時日已久，有所 遺忘，曾淑恩係因非其處理所致，實難據以認定為被告不利之證據。五、被告丁○○於偵查中固然供稱「八十二年三、四月間，曾淑恩、蔡瑞智二人拿九 十萬元給我，送到東港還給乙○○○，與我同去的有丙○○，：：是我去辦塗銷 ：：」、「蔡瑞智有還錢，還錢時在她（按應指乙○○○）家一併處理清償證明 」、（偵卷第十九頁、五十三頁），嗣被告丙○○於八十五年十一月十五日第一 次出庭，證稱：「曾淑恩有還錢予乙○○○：：錢是在蔡瑞智住處還的，當時我 有在場，：：所有證件（含清償證明書）本來就應該齊全」，渠二人彼此間對有 關蔡瑞智還錢過程之細節迭有相左之陳述，然丁○○最初於偵查中即已表明「我 不大確定是否去辦塗銷，所以前面陳述不太正確」等語（偵卷第十九頁），且被 告丙○○於丁○○被訴一案中到庭證陳時已然陳述「她（乙○○○）以前就曾當 我的金主，曾出借七十萬元、九十萬元、四百五十萬元、二百萬元、一千萬元不 等」等語，經檢察官詢以告訴人有何意見，告訴人亦僅爭執丁○○與丙○○就蔡 瑞智還款如何「還錢」之地點陳述不同，對上開丙○○所陳述伊係金主，與丙○ ○間頻繁之資金借調陳述，則表示「其他沒有意見」，另告訴人乙○○○於原審 中亦供承「我當金主有四、五次」，詳原審八六訴一一五０號卷十四頁），此時 在庭之丁○○即已表明「（何以清償地點不同？）因很多件，有時在債權人處， 有時在債務人處，我也亂了」（被告二人與告訴人同庭接受檢察官訊問對話，詳 八五偵一三０一二號卷六十三頁），參以本件告訴人對丁○○提出告訴時已是八 十五年五月三十日，距本件案發時間，已相隔三年有餘，其間均未見告訴人提出 訴追，於常情有悖已如前述，且因被告二人與告訴人間於八十二年間或之前，迭 有相當密切之資金調借往來，借、還間，次數頻仍乃屬必然，被告丁○○於事隔 三年餘突獲檢察官通知調查三年前與告訴人間其中之某筆金額相對非高之還款事 宜，其間未行使緘默而為正面即席陳述，難免言詞間，就有記憶影響因素之時間 、地點等細節之陳述有所出入，衡諸常情，尚難認已構成足以認定其說詞不可採 之要素，況依上開偵查之初所為出入之陳述，被告丁○○均於言詞間，有立即反
應其對先前說詞因記憶因素使然之不確定是否正確之補充意見陳述，本院認上開 丁○○供詞間及與丙○○證詞、供詞間之些微出入，因於時間因素交雜或因彼此 間金錢事務往來頻繁所易生特定筆金錢往來記憶之失憶常情，尚難認構成嚴重瑕 疵而足採為不利被告之證據。
六、至於被告丁○○於原審中稱因不是伊還錢，伊對蔡明洋於八十二年還錢之事不清 楚，但伊知係八十二年還的，丙○○與蔡明洋一同至乙○○○家還九十萬元，後 蔡（明洋）回來告訴我的，清償證明是乙○○○寫的，抵押權設定契約書、他項 權利證明書係乙○○○交給蔡明洋的等語（原審卷十三頁），似與被告丙○○、 蔡明洋所稱還款情節，亦有矛盾之情，又證人蔡明洋一度證稱：證人李博璋係將 錢交給丙○○，再過一、二個星期，李博璋才將錢交給我，我當時是簽收沒錯， 李博璋將錢放在桌上（原審卷六十八頁），因於上開時間久遠及丁○○與乙○○ ○間頻繁資金往來因素之影響論述，況丁○○自始即辯陳未參與還款過程，其所 述自均僅係傳聞，嗣到庭就細節之記憶亦難以強求其間毫無矛盾而為明確陳述， 至同樣還款細節，依較年輕之證人鄭金葉均已證稱「我印象中價金是當場交付， 至於付款過程細節，伊均不記得，因為拿到錢才能拿到塗銷證明」（本院八十九 年十一月二日訊問筆錄），足見事隔多年，且就李博璋、蔡明洋二人言之本件因 過程順利，主觀認知上實已告一段落，已無記憶價值，奈何事隔逾四年有餘後再 屢經法院傳訊查證，欲令其明確回憶當時誰在場之詳細情景亦屬強人所難，是本 院認不宜據此即認其等前後之些微出入陳述執以為不實之認定進而據以為不利被 告之證據。
六、按檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提 出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以 形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高 法院九十二年台上字第一二八號著有判例。本件告訴人所指陳被告二人對伊施以佯詞之詐術，取得印鑑章及其他抵押權塗銷所必要之其他相關重要之證件，並利 用機會盜蓋上開印鑑章偽造「債務清償證明書」等事實，尚有瑕疵可指，難以遽 行採信，此外復查無其他積極證據足認告訴人之指訴與事實相符，又無其他積極 證據足認被告所為辯陳明確不實，自難認系爭「債務清償證明書」及相關抵押權 塗銷證件係被告二人施詐術取得，及認被告盜用告訴人所有印鑑章於清償證明書 上，而指被告有行使偽造私文書罪、使公務員登載不實文書罪、詐欺取財、詐欺 得利及盜用印章等罪行，原審法院未予詳查，遽對被告二人論罪科刑，自有未洽 ，應由本院撤銷改判，並另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 三 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭
審判長法官 吳水木
法官 洪慶鐘
法官 趙文淵
右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳新貞
中 華 民 國 九十三 年 六 月 三 日