臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十二年度上更(二)字第一六六號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 周君強律師
洪條根律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○
指定辯護人 林瑩蓉律師
右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十六年度訴字第一
八四號中華民國八十六年二月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢
察署八十五度偵字第二二六六八號、第二六八一七號），提起上訴，判決後，經最高
法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○、甲○○部分撤銷。
甲○○連續非法販賣化學合成麻醉藥品，處有期徒刑伍年貳月。乙○○連續非法販賣化學合成麻醉藥品，累犯，處有期徒刑伍年陸月。 事 實
一、乙○○於八十一及八十三年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高雄地方法 院分別判處有期徒刑六月、有期徒刑六月，於八十一年一月二十二日及八十四年 三月二日執行完畢，仍不知悔改；竟意圖營利，基於販賣安非他命之概括犯意， 於八十五年八月初起至同年九月二十一日在高雄縣大寮鄉○○○路二二九號乙○ ○住處非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命予胡民有四、五次，每次一包價格為 新台幣（下同）一千元。甲○○亦意圖營利，基於販賣安非他命之概括犯意，自 八十五年七月間起至同年八月中旬，或由胡民有之女友蘇靜芬以電話聯絡，甲○ ○將安非他命送至胡民有位於高雄縣大寮鄉○○○路二二九號住處交予蘇靜芬（ 價錢由胡民有與甲○○結算）；或由胡民有以電話聯絡後，至高雄縣大寮鄉○○ 路二四二號甲○○住處，由甲○○以每包價格一千元，每次一包，交予胡民有， 胡民有向甲○○購買安非他命之價格均用欠款方式，甲○○以前開方式共計非法 販賣安非他命五次（含蘇靜芬電話聯絡交付該次）。嗣經警在上開住處查獲蘇靜 芬，再查獲胡民有，依胡某之供述始得知上情而循線查獲。二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○、乙○○，二人均否認有非法販賣化學合成麻醉藥品犯 行。被告甲○○辯稱：伊年已七十多歲，有家室子女之人，不會騎機車、不會開 車，無手機、呼叫器，本人亦不吸安非他命，平日經營早餐店，豈可能為三千元 販賣安非他命予他人，被告甲○○確因在偵訊中聽胡民有與蘇靜芬再三咬其販賣 安非他命，百口莫辯，且怕遭羈押情急，為求開脫，不明法律，率認曾幫乙○○ 送交安非他命予胡民有，但此並非事實，另證人靖建國、吳哲林、歐亮增、羅章 浩一致證稱胡民有有販賣安非他命予渠等，並無指認甲○○有販賣安非他命情事 ，且據乙○○稱胡民有向甲○○借錢去買安非他命，胡某亦自稱向甲○○借錢尚
欠五千元，甲○○追討甚急，多次上門要債驚動其大嫂陳美麗及其家人，胡民有 確有積欠甲○○錢財未還云云；被告乙○○辯稱：胡民有警偵訊供述不一，且其 於原審已供稱警訊係受警逼供，又證人靖建國、羅章浩等指稱胡民有有販賣安非 他命情事，胡民有顯係為換取不起訴處分而推諉嫁禍於乙○○，另蘇靜芬於原審 供稱胡民有有向甲○○購買安非他命外，並稱不知道胡民有尚有向其他人購買安 非他命，但嗣後蘇靜芬卻稱看過胡民有向乙○○買二次安非他命，且蘇靜芬對其 目睹胡民有向乙○○購買安非他命之時間記不清楚，顯然並不具體，警方查獲現 場亦未查獲有販賣之分裝工具云云。
二、被告甲○○辯護意旨以其於偵查中因受檢察官拍桌子所嚇並無證據能力云云。惟 經本院勘驗偵訊錄音帶，其中八十五年九月二十三日部分，檢察官因訊問胡民有 過程中，甲○○未遵守訊問程序中間插話，檢察官有制止甲○○發言外，並無拍 桌子，亦無大聲恐嚇語氣，有本院九十二年十一月十九日勘驗筆錄可憑，被告所 辯前詞，顯無依據，又被告前開供述，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第一 百五十九條之一第二項規定自有證據能力。至於其餘偵訊筆錄，錄音帶中並無聲 音部分，本院並未援引為被告不利之證據，併此敍明。三、被告甲○○販賣安非他命予胡民有之事實，經查：（一）右揭事實，業據胡民有於警訊中供稱「八十五年七月起向甲○○購買五、六安 非他命，每次一千元，最後一次是八十五年八月中旬，該五、六次購買金額均 用欠的，後因甲○○向我追討該欠款，我與他發生爭吵，我就沒再向他買安非 他命，每次均是至甲○○家中聯絡交易安非他命的」、「其中有一次還是我叫 我同居女友蘇靜芬打電話予王某聯絡買過一次安非他命」等語明確，嗣胡民有 於偵查及本院歷審亦供稱確有向甲○○購買安非他命等情（偵查卷第二十七頁 、上訴卷第八十九頁、一百九十三頁）；證人蘇靜芬於警訊亦供稱「我同居男 友胡民有確實有叫我打電話與甲○○聯絡買了一仟元安非他命，後來甲○○即 將安送到我男友住處門口，將安非他命親手交給我，買安的錢由胡民有與甲○ ○來算」，於偵查中亦供稱「我陪胡民有去向甲○○家買了二、三次（安非他 命）」等語明確，於原審並供稱有看到胡民有向甲○○買安非他命二、三次等 情（第二十二頁），經核與胡民有供述有向被告甲○○購買安非他命之情節相 符。再參酌被告甲○○於偵查中曾自白「我是張清香的好友，他們向張清香買 ，我轉交而已，錢是收了後轉交予張清香，我是幫他們轉交一次」（八十五年 九月二十三日偵訊筆錄，偵卷第二十八頁漏未記載「張清香的安非他命四包， 三千元」，但偵訊錄音帶被告確有自白，詳見本院九十二年十一月十九日筆錄 ），雖甲○○供稱係幫乙○○轉交之情節不足採信（詳如後述），但已可窺知 甲○○亦坦承有將安非他命交給胡民有等情，胡民有供稱有向甲○○購買安非 他命等情，應與事實相符，而堪採信。
（二）至於證人胡民有於原審證稱：「我沒有向乙○○、甲○○購安，是警察逼供， 因與甲○○有錢財糾紛」云云（見原審卷三八頁），惟胡民有於偵查中並未指 稱有遭警察刑求之事，且其對警員如何不法逼供，並未說明，而製作筆錄之員 警劉志有於原審及本院前審均證稱：未對胡民有刑求或非法取供等語（見原審 卷六九頁、本院上更一卷第三十八頁），胡民有於原審亦當庭表示對劉志有之
供述無意見，胡民有所稱警察逼供顯不足採。
（三）又查胡民有確有積欠被告甲○○款項未清償，固據證人劉禮智於本院證述屬實 （上訴卷第六十頁），胡民有於原審法院亦稱與甲○○有金錢糾紛（見原審卷 第三八頁、上訴卷第九十頁），但並非凡有金錢借貸者，其言均係誣指他人犯 罪，胡民有於警訊時已供稱伊知悉販賣安非他命係屬重罪，但伊並未誣指甲○ ○販賣等情，參以蘇靜芬與甲○○間並無糾葛，若非被告甲○○確有販賣安非 他命予胡民有，蘇靜芬實無必要附和胡民有而為前開供述，況甲○○若未曾販 賣安非他命，其又多次自承不吸用安非他命，則其又何必於偵查中自白曾將安 非他命交給胡民有？是被告甲○○辯稱胡民有係因欠錢未還，經伊追討，而為 不實之指控云云，不足採信。
（四）至於胡民有向被告甲○○購買之次數及價格，雖胡民有於警、偵訊、原審及本 院歷次審理中所供或有不符，惟本院審酌胡民有警訊時供稱伊向甲○○購買安 非他命均用欠款，蘇靜芬對於伊打電話給被告甲○○，由甲○○將安非他命送 至胡民有住處，該次交易金額係由胡民有與甲○○結算，以及胡民有坦承欠甲 ○○五千元等情，認定被告甲○○販賣給胡民有共五次，至於蘇靜芬於原審供 稱該次胡民有有拿一千元給甲○○，應屬誤記，不能因此瑕疵即認胡民有、蘇 靜芬之供述全部不足採信。
（五）證人靖建國、吳哲林、歐亮增、羅章浩雖供稱胡民有有販賣或轉讓安非他命等 情，且渠等並無指認甲○○有販賣安非他命，惟證人靖建國等人之供述與本案 被告甲○○是否販賣安非他命給胡民有，並無關連性，胡民有縱有販賣或轉讓 安非他命給吳哲林等人情事，亦不能執此推論胡民有不可能再向被告甲○○購 買安非他命，其等之證言亦不足採為有利被告之認定。（六）另甲○○於本院前審答辯狀直承其與被告乙○○間之婚外情，復謂週遭之人及 被告子女、配偶均知之，而予容忍，要求傳訊其配偶，經本院前審於八十九年 九月二十六日傳訊其配偶王陳卻到庭稱並不知甲○○犯罪各情，其家電話均親 戚打進來，沒人打這電話進來要買安非他命，餘則別無陳述云云，妻為夫隱， 為人之常情，此部分陳述，不能執為被告甲○○有利之証據。另被告甲○○於 本院前審審理時提出借據影本一紙、乙○○之郵局存摺影本一件、乙○○簽發 之本票影本、本票存根影本各二張、提款單影本一紙，僅足証明其與乙○○間 另有債權債務糾紛，仍不能執為有利於被告甲○○之証據。四、被告乙○○販賣安非他命部分，經查：
（一）被告乙○○確有販賣安非他命予胡民有之事實，業據胡民有於警訊供稱「八十 五年八月，向我表姊乙○○購買過四、五次安非他命，每次一千元，最後一次 是於八十五年九月二十一日晚二十時左右在張清香現住處交易」，於偵查中亦 稱「向我表姐張清香買四、五次，第一次約三個月前買，最後一次九月二十日 在我家前買了一千元，她拿來的，四、五次每次都買一千」等語明確，共同被 告蘇靜芬於原審亦證稱伊看過二次胡民有向乙○○購買安非他命（原審卷第二 十三頁），與胡民有前揭供述亦相符合，參酌胡民有與乙○○係表姐弟之關係 ，而蘇靜芬與胡民有間亦無仇隙，胡民有、蘇靜芬實無誣指被告乙○○販賣安 非他命之動機，胡民有前開供述應與實情相符而堪採信，至於胡民有嗣於原審
及本院審理中，改稱未向被告乙○○購買安非他命，此無非事後迴護乙○○之 詞，不足採為有利乙○○之證據。
（二）又胡民有警偵訊供述向乙○○購買安非他命之時間、次數固不盡相同，但胡民 有對向乙○○購買安非他命一節供述則屬相符，參諸前揭論述，實難以胡民有 前後供述稍有不符，即認所述全然不足採信，本院審酌胡民有於警訊時供述距 購買時間較近、較少受人情干擾等情，認以警訊供述較屬可採；又蘇靜芬對其 目睹胡民有向被告乙○○購買安非他命之時間，因無刻意記憶，所稱不記得亦 與常情無悖離之處，不能執此即認其供述不足採信。又胡民有於原審所稱警訊 受逼供不足採信已如前述，且遍查全卷，亦無警方或檢察官以胡民有供出上手 即予不起訴等情，被告乙○○所辯前詞均無足取。五、政府為維護人民健康及社會秩序，對於非法販賣安非他命訂有重典，且取締甚為 嚴厲，又經常於大眾傳播媒體報導，一般人均知販賣安非他命有重刑之罰責，被 告甲○○、乙○○對此自難諉稱不知，其若非從中賺取利潤，豈甘冒為警查獲遭 判重刑之風險，從而被告甲○○、乙○○販賣安非他命予胡民有，顯有營利之意 圖，至為顯明。又本案警方固未在被告甲○○、乙○○住處查扣電子秤、夾鏈袋 、呼叫器等分裝或販賣安非他命之工具，惟揆之常情，小盤小額之販賣者，通常 沒有使用電子秤、夾鏈袋、呼叫器等工具，自不得僅因未扣押電子秤等工具，而 遽認被告二人無販賣安非他命之犯行。
六、綜上各節，被告甲○○、乙○○二人販賣安非他命事證明確，其等犯行均堪認定 。
七、查安非他命係甲基乙胺化學合成麻醉之藥品，業經行政院衛生署於七十九年十月 九日公告列為化學合成麻醉藥品，不得非法持有、吸用及販賣。又被告甲○○、 乙○○行為後，毒品危害防制條例業經政府於八十七年五月二十日公布實施，安 非他命並經列為第二級毒品，該條例第四條第二項就販賣第二級毒品罪，刑度定 為無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金，被告行為時 之麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款就販賣化學合成麻醉藥品罪刑度 則為五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金，另麻醉藥品管理條例亦經政府 於八十八年六月二日修正公布，更名為管制藥品管理條例，該條例第三十七條規 定，就違規販賣第一、二級管制藥品者，除依毒品危害防制條例處理外，處新台 幣十五萬元以上七十五萬元以下罰鍰，比較新舊法結果，以修正前之麻醉藥品管 理條例第十三條之一第二項第一款之罪為輕，較有利於行為人，因而被告甲○○ 、乙○○所為應適用行為時法即麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之 規定論處。被告甲○○、乙○○二人多次販賣安非他命犯行，時間緊接，犯罪構 成要相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應以一罪論，並依法加重其刑， 被告二人非法持有安非他命後，進而販賣，其等持有之低度行為應被販賣之高度 行為所吸收，均不另論其非法持有化學合成麻醉藥品罪。又被告乙○○於八十一 及八十三年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高雄地方法院分別判處有期 徒刑六月、有期徒刑六月，於八十一年一月二十二日及八十四年三月二日執行完 畢，有臺灣高等法院全國前案紀錄表一紙在卷足稽，被告乙○○於執行完畢後， 五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，應依累犯之規定，遞加重其刑。
八、原審就乙○○、甲○○部分予以論罪科刑，固非無見；惟查①毒品危害防制條例 業經公布施行，原審未及比較新舊法條規定，而說明予以適用舊法麻醉藥品管理 條例之理由，即有欠週延；②被告甲○○、乙○○並無共同販賣安非他命予胡民 有（詳如後述），原審認定被告有共同販賣安非他命予胡民有四包，所得價款三 千元，亦有未合；③販賣化學合成麻醉藥品最低刑度為有期徒刑五年，原審認定 被告甲○○販賣安非他命予胡民有五、六次，復與乙○○共同販賣安非他命四包 得款三千元，而乙○○部分除前述與甲○○共同販賣外，尚出售予胡民有四、五 次，且乙○○係屬累犯，原審就被告甲○○、乙○○部分別論處有期徒刑五年二 月，五年六月，並均褫奪公權三年，如所認定屬實，量刑亦屬偏輕；被告二人上 訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，固無理由，惟原判決既有可議，自應予撤 銷改判，爰審酌被告二人素行、渠等販賣安非他命，危害社會治安，事後否認犯 行，犯後態度不佳，本院認定被告二人販賣次數雖較原審為少，惟原審量刑偏輕 ，及其他一切情狀，分別量處如主文所示之刑。九、公訴意旨以被告甲○○與乙○○共同基於販賣安非他命牟利之犯意，連續販賣安 非他命予胡民有計六、七次，惟查被告甲○○與乙○○係各自販賣安非他命予胡 民有，已如前述，又被告甲○○雖於偵查中供稱八十五年八、九月間某日晚上八 、九時在乙○○住處，乙○○拿四小包安非他命給伊，伊回到住處，胡民有到伊 住處，拿三千元給伊，伊再把錢轉交給乙○○云云（偵卷第六十三頁、二十八頁 ），惟查①胡民有、蘇靜芬從未供稱有向乙○○買安非他命，而由甲○○轉交， 胡民有雖於本院審理中供稱甲○○有交給伊四包安非他命，伊交給甲○○三千元 ，惟胡民有供稱伊有給甲○○三千元一節與警訊所供購買安非他命之款項係用欠 的等語已有未符，且就該四包供稱係分二次或三次拿，該四包係一包一千元，其 中一包免費送的云云，與甲○○偵訊所供係一次交易等情並不相符，參諸胡民有 於本院審理中亦供稱時間過太久忘記等語，本院認胡民有於本院審理中所為證詞 記憶已不明確，所為陳述難予採信；②乙○○、胡民有係屬表姐弟之關係，八十 五年八、九月間，乙○○係與胡民有住於同一門牌，只是房屋前後興建不同，二 棟房屋並有相連，業據胡民有於警訊供明，胡民有向乙○○購買安非他命，直接 與乙○○交易，較為便利，實無須再透過甲○○轉交；③甲○○於原審經法官訊 問「在偵查中所言實在」？被告甲○○答稱沒有辦法，胡民有咬我，我只好咬乙 ○○等語（原審卷第七十五頁）。綜上各點，甲○○所稱幫乙○○轉交云云，無 非係被告甲○○避重就輕之詞，不足採信。是公訴人認被告二人有共同販賣，實 屬無據。又公訴人起訴意旨就超越本院前開認定部分，並未提出積極證據足認被 告甲○○、乙○○有該部分犯行，因公訴人認此部分與前揭有罪部分有裁判上一 罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
十、至於證人陳麗美於本院前審雖供稱八十五年三、四月間在伊家中，甲○○有以一 千元賣安非他命一包給伊（上更一卷第九十六頁），惟查被告甲○○否認有此部 分犯行，而陳麗美就該次情節供稱「甲○○那次在我家請客時，到我家要錢，不 算跟他買，就是我跟他借一千元，要買安非他命，因為那時候甲○○已經拿回來 了，拿到我家了：：我和乙○○私下約定一人各五百元」，被告乙○○雖亦供稱 確有其事，惟乙○○供稱伊和陳麗美二人就一起出錢購買安非他命，然其又稱「
那次沒有出錢，所以甲○○去陳麗美家要錢」（見本院九十二年八月十一日筆錄 ）乙○○所供顯然已有矛盾，而陳麗美於本院前審所述亦未提及有和乙○○各出 資五百元購買之情事，是其所述亦有瑕疵，尚難遽採為不利被告甲○○之證據， 又此部分未經檢察官起訴，本院亦無從加以審理，併此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款，刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 十七 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭
審判長法官 吳水木
法官 洪慶鐘
法官 趙文淵
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳新貞
中 華 民 國 九十三 年 六 月 二十三 日
附錄：本判決論罪科刑法條：
麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款
違反前條之規定，其屬於第二條第四款之麻醉藥品者，依左列規定處罰：一、非法輸入、製造、運輸、販賣者，處五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金 。