臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十二年度上更(一)字第三一О號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 黃吉雄律師
右上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣屏東地方法院八十九年度訴字第七四號中華民
國八十九年五月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十九年
度偵字第二九四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
乙○○連續明知禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑拾月。 事 實
一、乙○○前有妨害家庭、傷害等前科，其於民國八十五年間所犯傷害案件，經本院 判處有期徒刑三月確定，並於八十六年六月二十三日易科罰金執行完畢，仍不知 悔改，明知Aminophenazone（解熱鎮痛劑）及Dipyrone均經政府公告為禁藥，不 得使用，竟基於概括之犯意，自八十六年七月底起至八十七年七月下旬某日止， 在屏東縣潮州鎮○○里○○路二五巷七號等處，連續為張秋愛施打 Aminophenazone（解熱鎮痛劑）及Dipyrone多次，而無償轉讓禁藥多次，嗣張秋 愛於八十七年七月二十六日十七時許，在屏東縣潮州鎮○○路二五巷七號二樓， 因施打禁藥Aminophenazone、Dipyrone及飲酒過量導致呼吸衰竭死亡（該次無證 據證明被告明知張秋愛大量飲酒後仍為張秋愛施打）。嗣張秋愛於八十七年七月 二十六日十七時許，在屏東縣潮州鎮○○路二五巷七號二樓，因施打禁藥 Aminophenazone、Dipyrone及飲酒過量導致呼吸衰竭死亡，經警於八十八年四月 二十九日前往屏東縣潮州鎮○○路一六０號乙○○住處搜索，並扣得含有 Aminophenazone及Dipyrone之殘留之針筒三支。二、案經台灣屏東地方法院檢察署檢察官主動檢舉偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有何違反藥事法犯行，辯稱：死者張秋愛之夫 丙○○曾向被告提出妨害家庭之告訴，於偵查中，張秋愛即離奇於寄居處暴斃， 丙○○眼見妨害家庭之告訴及索取新台幣五百萬元未得逞，乃處心積慮將死因強 加於伊身上，究其原因無非張秋愛身前有投保壽險，受益人為丙○○，從而張秋 愛之死因若為自殺，恐難獲得保險理賠，是以丙○○即與其親友串證，虛構伊注 射針劑之情節，且證人之證詞均屬矛盾瑕疵，扣案之物則係伊用來飼養家禽注射 之用，伊並沒有轉讓禁藥與張秋愛施打云云。惟查：（一）右揭事實，業據證人張碧霞在偵查中供稱：「我妹妹（張秋愛）在海產店工作 才認識乙○○，二人有同居。」、「．．他（指張秋愛）告訴我他是注射減肥 ，但我常看他精神恍惚，他曾跟我說生產後子宮發炎，乙○○有給他注射東西 ，至於我妹妹是否會自己注射，我不知道．．．」、「張秋愛先稱打針減肥， 我責問她不該打針，她才改稱因子宮發炎。」（見偵查卷第十六、六七頁，本 院九十年二月七日訊問筆錄）。證人林坤松在本院前審時證稱：「八十六年我
看到被告在海產店為被害人打針：：」（本院九十年二月七日訊問筆錄）。證 人羅伊鈞即被害人之子於偵審中證稱：「看過一、二次乙○○是幫她（張秋愛 ）打針。」（偵查卷第六六頁反面）、「我看到被告向我母親之左手臂打針． ．我去找我母親每次拿幾百元，林烈偉也有看到，我母親告訴我說那是打減肥 的針。」（原審卷第五二頁反面、本院九十年二月七日訊問筆錄）；證人白富 國在偵訊供稱：「她精神恍惚，問他說在減肥，並說是乙○○幫他打的。」（ 見偵查卷第六七頁，本院九十年二月七日訊問筆錄）等語明確，足見被告確有 為被害人張秋愛施打藥物。
（二）又Aminophenazone、Dipyrone分別經行政院衛生署於七十二年四月一日及七十 二年一月一日起公告禁用，屬藥事法第二十二條第一款之禁藥，有行政院衛生 署八十九年八月二十一日衛署藥字第０八九０００八六三二號函在卷可憑（上 訴卷第六二頁）。被告雖辯稱行政院衛生署九十三年一月二十七日衛署藥字第 ０九二００六八九一七號函所附查詢表中，Aminophenazone係至八十八年九月 二十二日始經註銷云云，惟前開函件所附查詢中所列於八十八年九月二十二日 經註銷者，係指「Aminophenazone Gentisic Acid "Siegfried"」該項品名係 原料藥，與Aminophenazone尚屬有別，自不得以此即認Aminophenazone非屬公 告之禁藥。又被害人張秋愛於八十七年七月二十六日十七時許，在屏東縣潮州 鎮○○路二五巷七號二樓死亡，其尿液經送檢驗結果含解熱鎮痛劑 Aminophenazone及Dipyrone，亦經法務部法醫研究所檢驗無訛，有該所（八七 ）法醫所醫鑑字第０七五０號鑑定書可按。而在被告住處所搜索扣得針筒三支 ，發現含有解熱鎮痛劑Aminophenazone及Dipyrone成分殘留，亦有法務部調查 局檢驗通知書在卷可按（相卷第六十八頁），是被害人張秋愛尿液中所含禁藥 Aminophenazone、Dipyrone與被告住處搜得之針筒含有相同之成分；且被告曾 為張秋愛打針已據證人林坤松供述如前，足證被告確有打針之技巧及經驗，而 被告與被害人張秋愛關係親密，被告並安排被害人張秋愛房屋居住乙節，亦為 被告所坦認，參以前開證人所為證言，倘非被告無償轉讓替張秋愛注射，否則 被害人豈會甘冒危險而任意注射不明藥物。益見被告無償轉讓為被害人張秋愛 所施打之藥物，係禁藥Aminophenazone、Dipyrone無訛。（三）被告又辯稱張碧霞、白富國、潘美容所為陳述係屬傳聞證據，林坤松所言被告 替張秋愛注射三年，與張秋愛於另案妨害家庭案中所述認識一年不符，均無證 據能力；惟證人張碧霞、白富國所為前述證詞均為渠等親自聽張秋愛所陳，另 本院所採林坤松於本院前審之證詞亦為其親眼所見，與被告自陳與張秋愛認識 之時間並無矛盾之處，且經渠等到庭具結證述屬實，自有證據能力。另證人林 坤松雖曾於八十八年六月二日與被告發生衝突拉扯，然業於八十八年六月十日 與被告達成和解，並握手言和，此亦有屏東縣潮州鎮調解委員會調解筆錄一紙 在卷可稽，證人林坤松在偵審之證述，亦無虛構誣陷之理。又證人潘美容、林 烈偉雖未親眼目睹被告為被害人注射藥物，不足以直接證明被告為張秋愛注射 藥物，但證人林烈偉與羅伊鈞就何時、如何前往張秋愛住處及向張秋愛拿錢等 情證述相符，且被害人張秋愛注射禁藥，所須施打時間甚短，並非隨時經常注 射，證人潘美容、林烈偉與被害人張秋愛又未共同生活，尚不得以證人潘美容
、林烈偉未親眼目睹被告為張秋愛注射藥物，而為被告有利之認定。（四）又警方於八十八年四月二十九日前往被告住處扣得克力糖一瓶、玻璃瓶溶劑（ Tanker）四支、Vitagen一瓶，經本院送請行政院衛生署鑑定結果，前開藥品 為均經核准之藥物（其中Tanker係在八十八年三月二十三日發證），惟該三項 藥品前經檢察官送請法務部調查局以氣相層析質譜儀分析法檢測，其中一支玻 璃瓶溶劑（Tanker）係含解熱鎮痛劑Aminophenazone及Dipyrone、中樞神經興 奮劑Caffeine成分；克力糖點滴瓶發現含有Dipyrone及鎮靜安眠劑Diazepam成 分；Vitagen則無Aminophenazone及Dipyrone成分（見相卷第六十八頁）；以 此鑑定結果與前述針筒三支、張秋愛尿液綜互比對，因克力糖、Vitagen無 Aminophenazone成分，針筒中及張秋愛尿液中亦無Caffeine成分，顯見被告應 非為張秋愛施打前揭克力糖、Tanker、Vitagen注射液，惟針筒中含有與張秋 愛尿液相同之Aminophenazone及Dipyrone成分，且參酌前述證人張碧霞等之供 述，已足認被告確有為張秋愛施打藥物事證已明，扣案克力糖等三項藥物雖獲 核准使用，亦不足採為被告有利之證據。至於被告於八十九年八月二十日在被 害人張秋愛死亡房間起出藥品煩寧及Dizepam 聲請送法務部調查局檢驗；然被 告提出上開藥品，距被害人張秋愛死亡已逾二年，難認為被害人張秋愛所遺留 之藥品。又被告聲請將證人張碧霞、羅伊鈞、白富國、林坤松作測謊鑑定，惟 本件事證已臻明確，核無必要，被告犯行堪以認定。二、按Aminophenazone、Dipyrone分別經行政院衛生署於七十二年四月一日及七十二 年一月一日起禁用，屬藥事法第二十二條第一款之禁藥。藥事法第八十三條第一 項所謂「供應」、「轉讓」雖皆有讓與所有權之意思，而所謂「供應」，係指藥 局或藥師之讓與行為而言，與「轉讓」係指供應以外之一切非營利性之讓與行為 不同。本件被告無償提供禁藥供被害人施打之行為，核其所為係犯藥事法第八十 三條第一項之轉讓禁藥罪。被告先後多次非法轉讓禁藥犯行，時間緊接，犯罪構 成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，依刑法第五十六條規定論 以一罪，並加重其刑。又被告前因傷害案件，經本院於八十六年三月三十一日判 處有期徒刑三月確定，並於八十六年六月二十三日執行完畢，有臺灣高等法院被 告全國前案紀錄表在卷足參，其於上開刑之執行完畢後，五年以內再犯有期徒刑 以上之本罪，為累犯，依刑法第四十七條規定遞加重其刑。又被告轉讓之藥物含 有禁藥Aminophenazone、Dipyrone二種成分，被告轉讓禁藥Dipyrone部分，雖未 經檢察官起訴，惟此部分與起訴部分為實質上一罪，為起訴效力所及，本院自得 併予審理。
三、原審論處被告罪刑，固非無見，惟查被告轉讓之藥物含有禁藥Aminophenazone、 Dipyrone二種成分，原審認僅轉讓禁藥Aminophenazone，尚有未洽。檢察官上訴 意旨以被告不具醫師資格，擅自執行醫療業務，違反醫師法第二十八條第一項規 定之嫌，且被告尚未賠償告訴人損害，原審量處有期徒刑十月，尚屬過輕云云。 惟醫師法第二十八條第一項之罪，係以「未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務 」為犯罪構成要件；而所謂「業務」，係指依其社會生活之地位，以繼續之意思 反覆從事之事業而言。被告係無償轉讓禁藥予張秋愛，張秋愛並未支付醫療費用 ，且亦無證據證明被告以執行醫療為業務，尚與上開違反醫師法犯罪構成要件不
合，不能令負該罪刑責，檢察官上訴非有理由。被告上訴意旨，否認犯罪，指摘 原判決不當，雖亦無理由。惟原判決既有可議，自應由本院撤銷改判。茲審酌被 告非法轉讓禁藥之動機、目的、戕害國民身心健康，飾詞否認，未與被害人家屬 達成民事和解等情及其他一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。四、檢察官移送併案審理（八十九年度偵字第三七一一號）及告訴人認被告轉讓禁藥 ，因而被害人張秋愛死亡，係犯藥事法第八十三條第二項之罪云云。惟按藥事法 第八十三條第二項之轉讓禁藥致人於死罪，為加重結果犯，即因犯罪致發生一定 結果而有加重其刑之規定，依照刑法第十七條規定，應以行為人能預見其結果發 生，且轉讓禁藥與死亡間有相當因果關係始得適用，又加重結果犯，以行為人能 預見其結果之發生為要件，所謂能預見乃指客觀情形而言，與主觀上有無預見之 情形不同，若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意之範圍 ，經查：
（一）被害人張秋愛於八十七年七月二十六日十七時許，在屏東縣潮州鎮○○路二五 巷七號二樓死亡，經檢察官送法務部法醫研究所毒化物及病理學檢查結果，死 者血液酒精０．四七（Ｗ／Ｖ），尿液含Aminophenazone、Dipyrone，顯示死 者可能因長期使用Aminophenazone加上酒精之作用造成死亡；單就血中酒精濃 度超過０．四（Ｗ／Ｖ）就可能致命，加上使用之藥物亦能造成呼吸改變，且 氣道亦有細小泡沫出現，死者應死於呼吸衰竭。其成因若依筆訊所述，死亡方 式應歸為自然死（病死）；鑑定結果為因藥物中毒導致呼吸衰竭死亡，死亡方 式為自然死。有法務部法醫研究所（八七）法醫所醫鑑字第０七五０號鑑定書 可按。嗣本院前審再送行政院衛生署醫事審議委員會結果，依據 Aminophenazone、Dipyrone的副作用及毒性，張秋愛之死亡與注射 Aminophenazone、Dipyrone可能有因果關係。但並非與長期注射有關，而是與 最後一次注射有關，理論上Aminophenazone或Dipyrone過量時致死的可能性較 大，但即使一般治療若引起過敏性休克（雖然發生的機會很少），仍有可能致 死，況且死者飲用酒精，血中酒精濃度達四七四ｍｇ／ｄｌ，此一酒精濃度本 身就會造成昏迷和呼吸抑制，因此藥物和酒精之作用而致死的可能是有的，有 行政院衛生署八十九年十二月三十日衛署醫字第０八００三六四七三號函附鑑 定書附卷可稽。
（二）由上述二鑑定結果，可認被害人張秋愛死亡之原因係因飲酒甚多，血中酒精濃 度達四七四ｍｇ／ｄｌ，再因施打上開禁藥所致，惟此應係被告明知張秋愛飲 酒甚多後，再為張秋愛施打前開禁藥時，因被告主觀上並不知此禁藥與大量酒 精交互作用後會有致命之認識，但在客觀上前開酒精與藥效交互作用，確會導 致死亡，故被告無殺人之犯意，但仍應負轉讓禁藥致死之刑責；反之，若被告 為張秋愛注射前開禁藥後，因張秋愛再行大量飲酒，而因大量酒精與藥效交互 作用，致生死亡之結果，則被告在為張秋愛施打前開禁藥時，其主觀上與一般 人客觀上均無法預見張秋愛會繼而大量飲酒，故張秋愛縱因事後飲酒甚多，藥 效與酒精交互作用致死，亦不能認被告應負轉讓禁藥致死之刑責。（三）查被告於張秋愛死亡當日下午十三時許，接到張秋愛打呼叫器，被告即到張秋 愛住處，張秋愛要被告幫帶小孩，被告即將小孩帶到潮州鎮○○路五十五號打
麻將，至同日下午四時四十五分許，因小孩哭鬧，即帶小孩返回張秋愛住處， 發現張秋愛已死亡等事實，業據被告於警訊及本院前審時供明，核與證人陳薪 如於本院前審證稱「：：就是張秋愛死亡的那甲，他有帶孩子來我家打牌，他 是五時許回去，後來他打電話告訴我張秋愛死了，我就叫他打電話報警」、「 確實日期我忘記了，當甲晚上七時許，警察有帶乙○○到我家門口，說是在這 家打牌：：」等語相符（本院上訴卷第一七四頁），是被告帶小孩離開張秋愛 住處，至發現張秋愛死亡，時間約有四小時之久，張秋愛在此期間，已有充裕 之時間得以大量飲酒，且遍查全卷，並無積極證據足認當日被告替張秋愛施打 前開禁藥，即明知張秋愛已有大量飲酒之情事，此外，在被告住處所查扣之 克力糖等前開藥物，經送驗結果，克力糖適用於營養減退及衰弱、循環障礙、 腦出血，Tanker注射液用於神經痛、風濕症、關節炎、腰痛之消炎、解熱、鎮 痛，Vitagen注射液適用於病中病後、嘔吐、胃腸障礙、失去知覺時之營養補 給等，有行政院衛生署九十二年十二月五日衛署藥字第０九二００六二０五三 號函可憑，均與張秋愛前開致死之結果無影響，檢察官認被告轉讓禁藥與被害 人死亡間，有方法結果之裁判上一罪關係，尚有未合，本院無從併予審理，移 送併案部分應退還檢察官另行偵辦，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，藥事法第八十三條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 三 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭
審判長法官 吳水木
法官 洪慶鐘
法官 趙文淵
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳新貞
中 華 民 國 九十三 年 六 月 三 日
附錄：本判決論罪科刑法條：
藥事法第八十三條第一項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金。