台灣高等法院花蓮分院刑事判決 九十三年度上訴字第一六號
上 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
甲○○
右二人共同
選任辯護人 乙○○律師
被 告 賴榮順
右 一 人
選任辯護人 趙平原律師
右上訴人因被告等竊盜等案件，不服臺灣台東地方法院八十八年度易字第三○一號、
八十九年度訴字第五一號中華民國九十二年九月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣
台東地方法院檢察署八十七年度偵字第二四二五號、八十八年度偵字第二五六一號）
，提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於丙○○、賴榮順部分撤銷。
丙○○、賴榮順共同竊盜，丙○○處拘役伍拾日，賴榮順處拘役貳拾日；如易科罰金，均以叁佰元折算壹日。均緩刑貳年。
檢察官對甲○○之上訴駁回。
事 實
丙○○係「臺東縣成功鎮臺十一線一百公里至一百零三公里五百公尺路面拓寬改善 工程」得標廠商瑞鋒營造股份有限公司（以下簡稱瑞鋒公司）之下游承包商，賴榮 順為丙○○所僱用之現場監工，渠等明知臺東縣成功鎮大濱溪以北二百公尺右側工 地（即臺十一線公路一○一公里六二○公尺處，以下簡稱第二現場）之工程範圍為 道路中心點以東十公尺內；另臺十一線公路一○一公里八四二至八八二公尺大濱橋 （又稱宜灣橋）下右側工地（以下簡稱第一現場）之工程範圍為橋面中心點以東十 四公尺內，竟基於犯意之聯絡，指示不知情之李振華分別自民國（下同）自八十七 年五月三日及同年月七日起，指派不知情之怪手司機蘇江明、張茂夫及卡車司機陳 族凱（車號ＪＲ－二一八號）、呂明富（車號ＡＬ－一六八號）、高中平（車號Ｊ Ｒ－三三三號），趁上揭兩工地因施工上之需要，超越用地線（工程使用土地範圍 ）挖掘便道或疏通水流之際，在渠等所挖掘出之砂石中採集適用之卵石而竊取之， 並將之運往台九線一０六點六公里處高就供施作駁坎（擋土牆）之用。案經臺東縣警察局成功分局移送臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、被告丙○○、賴榮順部分：
訊據被告丙○○雖坦承伊曾經指示被告賴榮順將所挖掘出之卵石運至台九線路旁 供施作駁坎使用之事實，惟辯稱：伊所為前開指示尚未執行，伊即已經將工地交 接給瑞鋒公司，被告甲○○、賴榮順五、六月份之薪水均係由瑞鋒公司發放云云 ；被告賴榮順雖坦承伊因受被告丙○○之指示而交待李振華將其所挖掘出來之卵 石運往台九線路旁供施作駁坎使用之事實，惟辯稱：伊不知道李振華有無超過用 地線挖掘云云。
查：
㈠被告賴榮順於原審審理時明確坦承伊因前開第二現場之寬度不足，導致怪手行 走不便，及第一現場因有疏通橋下積水之必要，致有超過工程用地範圍開挖之 情事（見原審卷㈠第一二一至一二二頁），其此部分陳述核與公路局監工張德 民於原審到庭所證；「我看到的是在用地線外開挖，按合約只能在用地線內施 工」等情相符（見原審卷㈠第五二頁正面）。再參照證人李振華所證：伊在現 場都是受被告賴榮順之指示（見原審卷㈠第二０二頁、第二０五頁）及被告丙 ○○亦知道超挖之情事等語（見原審卷㈠第一二四至一二五頁），堪認被告丙 ○○、賴榮順對李振華超過用地線開挖之情事俱屬知情，被告丙○○所辯伊於 案發當時已經將工程交接予瑞鋒公司，伊並不知情一節，核與被告賴榮順及證 人李振華所證俱不相符，不足採信。另參照公路局監工張德民所證：「．．． 工程範圍外土地的開挖不能算作本件工程廢土」（見訴字五十一號卷第四０至 四一頁）、「被告賴榮順所言在宜灣橋下工地超過用地線開挖的原因是為了要 疏通水流，就我的專業及經驗看來應該是合理，但挖（掘）出來的砂石不可搬 運出工程範圍以外」、「工程進行中，工程單位如果因為施工需要而有便利性 的措施，所挖（掘）出的砂石不可移出工程範圍以外，但若有超過用地線開挖 的情況，只要在工程結束後，將現場回復原狀，並將挖出的砂石回填，就沒有 關係。」（見原審卷㈠第二一四至二一五頁），故本案被告賴榮順所辯因現場 用地不足，為開挖便道及疏通水流乃至於挖掘範圍超過用地線一節，雖屬可信 ，惟此部分事實與渠等違法指示李振華在超挖範圍內採選適用之卵石運往台十 一線路旁供施作駁坎使用，係屬兩事。
㈡又被告甲○○、賴榮順於原審均一致陳稱：瑞鋒公司是在六月份接手，故伊等 之五月份薪水原本應該是允達（即被告丙○○所經營之公司）發給，後來是在 六月份時由瑞鋒公司發給（見原審卷㈠第一七四至一七五頁），故被告丙○○ 所稱：被告甲○○、賴榮順之五、六月份薪水是由瑞鋒公司發給一節，雖然屬 實，惟事實上被告丙○○於本案案發時仍為前述工程之實際負責人無訛。 查被告等於施工時為挖掘施工便道及疏通水流，故而超過用地線進行挖掘，其超 越用地線開挖之行為並未違反規定等情，已經公路局監工張德民於原審審理時到 庭證述在卷（如前㈠所述），被告丙○○、賴榮順指示不知情之李振華將挖掘 過程中所挖出之卵石予以採集後運往路旁作為施作駁坎使用之行為，與違反山坡 地保育利用條例第十條、第九條所禁止「擅自在山坡地為經營使用」之行為態樣 不同，核渠等所為，係犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪，檢察官認被告等係 犯違反山坡地保育利用條例之罪，起訴法條尚有未洽，應予變更。被告丙○○與 被告賴榮順間就竊取公有土地上之卵石部分有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正 犯。原審失察，就此部分遽為無罪之諭知，尚有未洽，公訴人執此提起本件上訴 為有理由，自應撤銷改判。又被告行為後，刑法第四十一條業於九十年一月十日 修正公布，於同月十二日生效施行，修正後規定「犯最重本刑為五年以下有期徒 刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業 、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一 日，易科罰金．．．」較諸修正前舊法規定犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下
之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑之宣告，始得易科罰金，對被告較為有利。 依刑法第二條第一項前段之規定，應適用修正後新法之規定。爰審酌被告丙○○ 利用施工開挖用地線範圍外土地之機會，乘機竊取海濱國有土地上之卵石供其施 作駁坎之用，犯罪情節尚非重大，被告賴榮順以受僱人之地位受被告丙○○指示 而致犯罪，情節較輕等一切情狀，量處被告丙○○拘役五十日，被告賴榮順拘役 二十日，並均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。又被告丙○○、賴榮順之前 均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此次係因一時失慮，偶罹刑典，情節尚非重大 ，經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當，予以 宣告緩刑，用啟自新。
公訴意旨另略以：被告等另於前述兩工地（第一現場及第二現場）竊取砂石，並 將之運至四、五公里外之臺東縣成功鎮石雨傘山區屯積，總計前後盜採前開山坡 地內之砂石達二百五十立方公尺，因認被告等違反山坡地保育利用條例第九條第 四款、第十條之規定，應依同條例第三十四條第一項處斷罪等語。惟前開運往石 雨傘山區屯積之砂石係土方承包商李振華所為，已經原審詳為論述，茲引用原審 判決就此部分所記載之理由。因檢察官認為被告等此部分犯行與前揭犯罪有連續 犯裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。
貳、被告甲○○部分：
㈠公訴意旨雖以被告甲○○係被告丙○○所僱用之工地主任，其與被告丙○○、 賴榮順之前揭犯罪有共犯關係云云。
㈡訊據被告甲○○矢口否認其有公訴意旨所指之犯行，並辯稱：工地的調配是被 告賴榮順負責，伊沒有指示被告賴榮順去挖砂石，伊對李振華挖掘卵石供駁坎 使用及將砂石運至石雨傘地區完全不知情等語。 ㈢查證人李振華於原審九十一年一月三十一日準備程序中明確證稱：「．．．我 為何在警訊說是甲○○指示的，是因為被抓到當天賴榮順不在，甲○○是工地 主任，我認為他應該知道工程的進行，而且現場怪手及卡車的調度也要配合現 場人員，所以我才說是甲○○指示的．．．」（見原審卷㈠第二０二頁」、「 現場搬運及挖土時，甲○○沒有指示。都是賴榮順先生」。被告賴榮順於原審 審理時亦明確陳稱：「他（指被告甲○○）的確沒有指示從何處開挖。」（見 原審卷㈠第一七四頁）；於本院審理時亦再坦承伊係直受被告丙○○之指示而 指揮李振華施作（見本院卷第七０、九六頁）。且衡諸常情，現場工地主任所 管理之事項較為廣泛，對實際施作之細節未必均能完全掌握，堪見被告甲○○ 所辯現場施工係由監工即被告賴榮順負責，伊並不知情一節，尚非全然不足採 信，本諸罪疑唯輕之審判原則，自應判決被告甲○○無罪。 ㈣原審判決被告甲○○無罪，經核尚無違誤，檢察官此部分上訴應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十三條、第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第二十八條、第三百二十條第一項、第四十一條、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。本案經檢察官李土城到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 二十五 日
審判長法官 謝 志 揚
法官 陳 淑 媛
法官 何 方 興
右正本證明與原本無異。
本件被告均不得上訴。
檢察官就被告丙○○、甲○○部分得上訴。
書記官 劉 妙 娘
中 華 民 國 九十三 年 六 月 二十五 日
, 台灣公司情報網