臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十三年度上國易字第二號 Ｊ
上 訴 人
暨被上訴人 雲林縣警察局
法定代理人 乙 ○ ○
訴訟代理人 洪 秀 一 律師
被 上 訴人
暨 上 訴人 甲 ○
訴訟代理人 丙 ○ ○
右當事人間請求國家賠償事件，兩造對於中華民國九十二年十一月二十六日臺灣雲林
地方法院第一審判決（九十一年度國字第十一號），各自提起上訴，本院於九十三年
五月二十五日辯論終結，判決如左：
主 文
原判決關於駁回被上訴人甲○後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，上訴人雲林縣警察局應再給付被上訴人甲○新臺幣十四萬五千元，及自民國九十一年九月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。兩造其餘上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人雲林縣警察局負擔百分之十三，餘由被上訴人甲○負擔。
事 實
甲、上訴人即被上訴人雲林縣警察局方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決不利上訴人雲林縣警察局部分廢棄。（二）右廢 棄部分，被上訴人甲○在第一審之訴駁回。（三）被上訴人甲○之上訴駁回。（ 四）第一、二審訴訟費用由被上訴人甲○負擔。二、陳述：除與原判決記載事實相同者予以引用外，並補稱：（一）按無論為一般侵權行為或國家賠償，以「不法行為」為其要要件之一。此所謂 「不法」，係指違反法律強制禁止之規定而言（臺灣高等法院八十五年度上國 字第十八號判決要旨參照）。又按「公務員於執行職務行使公權力時，因故意 或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任」，國家賠償法第 二條第二項前段，固定有明文。該條賠償責任之構成，必須公務員於執行職務 行使公權力時，有「不法」侵害人民之自由或權利，始為該當。苟公務員之行 為無「不法」情事，自無國家賠償責任之可言，又所謂「不法」當係指公務員 之積極行為明顯牴觸法律規定而言，若公務員之行為無違法情事，縱有「不當 」，亦與「不法」之構成要件有間，自不能苛求國家以賠償責任（臺灣臺北地 方法院八十六年度國簡字第一號判決要旨參照）。又國家賠償責任之成立，以 公務員不法之行為，與損害之發生，有相當因果關係為要件。苟有此行為，按 諸一般情形，不適於發生此項損害，即無相當因果關係。行為與行為後所生之 條件相競合而生結果，二者倘無必然結合之可能，行為與結果，仍無相當因果 關係之可言（最高法院七十五年度臺上字第五二五號判決要旨參照）。（二）次按有審判或追訴職務之公務員，因執行職務侵害人民自由或權利，就其參與
審判或追訴案件犯職務上之罪，經判決有罪確定者，適用本法規定，國家賠償 法第十三條定有明文。警察機關職司流氓業務，經詳密蒐證，重重審核後，予 以移送法院審理，其情形與職司追訴犯罪之檢察官提起公訴情形相侔，只要承 辦流氓業務之公務員已盡其調查蒐證之能事，不能因法院審理結果，裁定不付 感訓處分（相當於無罪判決），遽謂移送機關或承辦之公務員有何不法行為， 否則承辦人員將畏難而退，難期其勤勉任事。
（三）本件關於移送被上訴人甲○對陳俊才「流氓行為」部分：曾應祥時任上訴人雲 林縣警察局斗南分局組長，依內部行政作業程序，相關之筆錄固應經其核章後 層報，惟其並非流氓業務之承辦人，合先敘明。按本件流氓行為事實，係發生 於八十六年五月十七日，王國柱、曾應祥所屬斗南分局，於八十九年四月七日 呈報上級機關即上訴人雲林縣警察局，未逾三年提報之時效期間，至會審單位 （警察局、調查站、憲兵調查組）會審後，呈報內政部警政署於八十九年五月 二十四日核准後，於翌（二十五）日移送法院，固已逾三年時效，已非上訴人 雲林縣警察局或所屬曾應祥、王國柱所能注意或防免，而經內政部警政署審核 通過之移送事實，下級機關亦僅能依經核認之內容移送，已無權予以剔除，況 縱剔除該件流氓事實，亦不影響應予移送之結果（按王國柱蒐證之被上訴人甲 ○所涉流氓行為，亦有逾三年時效，而自動予以剔除，益見其已盡注意之義務 ）。原審遽認曾應祥為流氓業務承辦人，自應注意時效之問題，竟疏未注意， 其有過失甚明云云，顯有誤會。
（四）本件關於移送被上訴人甲○對王友志、張嘉元「流氓行為」部分： ⒈公務員於執行職務行使公權力時，有無故意或過失及不法行為，應以執行公權 力之際，為認定之基準，不能以事後（法院）調查審認之結果或證人事後翻異 之詞為斷。原審認王國柱於製作該筆錄時，既然證人已表示當初曾向警方報案 ，有紀錄可查，事關被提報人之權益重大，即應盡調查之義務，以期發現真實 ，其執行職務亦有過失一節，與事實不符，已有未洽。況王國柱於八十八年七 月六日製作張嘉元之偵訊（調查）筆錄時曾問及：「事後你有否報警處理？」 張嘉元答：「我身為民意代表為民處理事故，又遭受暴力相向，傳出此事總是 不好看，而甲○此人實在很惡質，怕又引來報復，所以就沒有報案。」等語， 有上開筆錄一份可稽。則證人張嘉元事後於中機組接受調查時，翻異其詞，顯 然係為規避自己之責任，自不足取。
⒉王國柱於製作張嘉元之筆錄時，既已詢明並無報案之事，張嘉元復未提及曾經 聲請斗南調解委員會調解之情，則上訴人雲林縣警察局所屬流氓業務承辦人員 王國柱，又有何通天本領能知悉過去、未來，據以進一步向相關單位查證。 ⒊而依王友志之第一次警訊筆錄稱該事實係發生於八十六年五月間，因日期不明 確，為此王國柱依上訴人雲林縣警局主管流氓業務之上級承辦人員指示，為確 定日期，復於八十九年四月二十六日，進一步向王友志查證詢問，請其確認時 間係發生於八十六年五月三十日，再行製作筆錄，此有其警訊筆錄二份可按， 王友志復從未言及其與被上訴人甲○間之糾紛，曾經至斗南調解委員會調解， 王國柱自無從就此進一步蒐證調查。況王友志於八十九年四月二十一日，接受 雲林憲兵隊調查官李偉作製作筆錄時，亦表示其與被上訴人甲○發生之不法流
氓行為，係於八十六年五月間，益見王國柱蒐證時係完全依王友志之陳述，據 實記載無訛。
⒋另被上訴人甲○所謂C1證人證稱王友志、張嘉元兩人曾向斗南分局報案云云， 然該密秘證人，係憲調組李偉作所蒐證之對象，王國柱並無其證述之資料，自 無從依據其證詞予以查證，況所謂曾向斗南分局報案，當指王國柱所製作之筆 錄而言，王國柱又何需再行查證。
⒌依「警察機關辦理檢肅流氓條例案件作業規定」第拾壹、保密規定第一項第二 款規定：「查證或調查流氓案件時，應注意技巧，未經單位主官核准，不得逕 向涉案流氓查證或調查。」本件王國柱礙於此項規定，不得向被上訴人甲○查 證或調查，僅得依蒐證之證人所為之指證，據實製作筆錄，並無任何所謂偽造 或擅改筆錄內容等之「不法行為」，亦經法院判決無罪確定在案。雖然被上訴 人甲○所涉之流氓事實，於移送法院後，自行提證證明王國柱所蒐證之證人陳 述，確認時間點有誤（事實無誤），要難以此遽謂王國柱於蒐證時有過失。 ⒍從而王國柱就本件被上訴人甲○所涉流氓行為之調查，實已盡蒐證之能事，足 稽其承辦本件流氓業務時並無過失，亦無不法行為至明。原審遽依證人事後為 卸責而翻異之詞，認定上訴人雲林縣警察局之屬員王國柱有過失云云，顯有違 誤。
（五）本件關於移送被上訴人甲○對陳武勇「流氓行為」部分：陳武勇固於八十九年 十一月二十三日，在原審法院治安法庭庭訊中，坦承被上訴人甲○所涉流氓事 實發生於八十三年間，惟其亦陳稱於警訊所言乃係記憶錯誤所致，有如前述。 況製作筆錄時係在其弟陳國英工廠，現場尚有陳國英、陳國英之子等人，王國 柱於眾目睽睽之下，豈敢虛偽記載筆錄，王國柱既係依陳武勇之指述，縱然所 述時間有誤，亦僅能憑證人所述據實製作筆錄，時間陳述有誤要非王國柱所能 知悉，自無過失或不法行為可言。
（六）另其他流氓行為事實之證人張清標、張清山、李木村、李錫源、陳萬章等人之 筆錄，亦係根據各該證人之指述，由王國柱或其他調查員（蔡天斛）依法蒐證 據實記載，並無故為不實之記載之情，此觀上開證人在治安法庭作證時之陳述 ，係被認為於警訊時或有誇大渲染，或前後不一，大有疑問之情等原因，始未 予採信可明。關於蒐證筆錄既未涉及不法情事，自不能因治安法庭事後依調查 結果，裁定不付感訓處分，遽認王國柱有何過失或不法行為。（七）至內政部警政署九十一年一月七日（九一）警署刑檢字第六０八一號函示，曾 應祥及王國柱對被上訴人甲○蒐證提報流氓案作業核有違失乙節，純係根據事 後查證時，張嘉元、王友志、陳武勇等人翻異警訊筆錄之說詞，或以事後認定 之事實為據；惟認定有無違失，應以行為時為基準，不能以移送後審認之事實 為斷，已如前述，從而上開函示，是否允洽，容有疑義，未可採信。況另件在 被上訴人甲○所經營之新富修車廠中，查扣到之車牌高達十七面之多，據車主 鄭紋綜、徐文騰、吳仁貴、黃文乾、徐進學、金亦興、沈清元、蔡勝智、江見 銓、謝錦順、王志成、江銘雄、張家揚（車主為其兄張萬杰）等人於警訊時指 述：車禍之車輛係遭被上訴人甲○拖吊至其新富修車廠，索取高額之修車費、 車牌係遭被上訴人甲○不法私藏，謊稱可能遺失，要其等去派出所報遺失等情
不一在卷，核其情節，大致與其被移送流氓行為之事實中扣留車主之車牌，藉 以詐索不合理之修車費用之類型相符，可見被上訴人甲○確係素行不良，況被 上訴人甲○被移送之流氓行為，確有其事，僅因部分行為因時效問題，程序上 未被認定而已。
（八）綜上所述，本件上訴人雲林縣警察局所屬曾應祥及王國柱二人，對於蒐證被上 訴人甲○之流氓行為，既無過失，亦無不法行為，則被上訴人甲○所請求之名 譽受損、律師費、營業損失、精神慰藉金等，與本件依法移送流氓案件之行為 間，即無相當因果關係可言，核與國家賠償法第二條求償之要件不合，從而本 件請求為無理由。
（九）退一步言，縱認王國柱就被上訴人甲○之流氓行為事實，於執行蒐證調查時有 過失，並與被上訴人甲○所受損害間，有相當因果關係，惟被上訴人甲○既未 經留置，嗣經一、二審裁定不付感訓處分確定在案，已還其清白，況被上訴人 甲○所涉流氓行為事實，與證人陳俊才、王友志、陳武勇、張嘉元等人指證歷 歷，確實迭有糾紛屬實，並非空穴來風，被上訴人甲○亦與有過失，原審核認 其精神慰藉金五十萬元，亦嫌過高，應予核減。三、證據：除引用原審立證方法外，並補提出張嘉元警訊筆錄影本一份、王友志警訊 筆錄影本二份、臺灣高等法院臺南分院檢察署檢勇字第一四四五號函影本一紙、 臺灣高等法院八十五年度上國字第一八號判決要旨、臺灣臺北地方法院八十六年 度國簡字第一號判決要旨、最高法院七十五年度臺上字第五二五號判決要旨各一 件為證。
乙、被上訴人即上訴人甲○方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決關於駁回被上訴人甲○在第一審其餘之訴，及該 部分假執行之聲請，暨命負擔訴訟費用之裁判均廢棄。（二）右廢棄部分，上訴 人雲林縣警察局應再給付上訴人甲○八十八萬四千零九十六元（上訴狀誤計為八 十八萬零九十六元），及自九十一年九月二十五日起至清償日止，按週年利率百 分之五計算之利息。（三）上訴人雲林縣警察局之上訴駁回。（四）第一、二審 訴訟費用均由上訴人雲林縣警察局負擔。
二、陳述：除與原判決記載事實相同者予以引用外，並補稱：（一）按「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利 者，國家應負損害賠償責任。」國家賠償法第二條第二項定有明文，該條文之 構成要件規定，與民法第一百八十四條侵權行為同出一轍，同以故意或過失之 不法侵害行為為限，其中「不法」之構成要件，解釋上係為違法性之一要件， 即侵害權利者，係違反權利不可侵害之義務，亦即違反法律禁止之規定，應屬 不法（孫森焱著民法債篇總論第二０七頁），換言之，該行為侵害權利者，即 認定屬不法，除非可另行舉證有阻卻違法事由之存在，否則該行為即該當侵權 行為「不法」之構成要件。本件系爭事實，上訴人雲林縣警察局所屬公務員於 執行公權力作為時，確係侵害被上訴人甲○之權利，其不法之情狀甚明，且上 訴人雲林縣警察局亦未提出任何阻卻違法事由置辯，依上述解釋，本件系爭事 實與國家賠償法第二條之「不法」構成要件相符。（二）次按國家賠償法第十三條規定，係針對審判法官之特殊規定，其規範意旨則在
維護審判獨立所必須，而所謂「有審判職務之公務員」，應指從事審理判決之 民事審判或刑事審判業務之法官而言，因此強制執行之法官，仍非屬適用之範 圍，至於司法警察更與審判職務無任何關連，自無適用國家賠償法第十三條之 餘地（翁岳生編行政法二０００第一三五三頁），是上訴人雲林縣警察局答辯 意旨狀援引國家賠償法第十三條為抗辯，顯係對該條之適用有所誤會。（三）上訴人雲林縣警察局侵害之事實，於鈞院準備程序調查證據中，即可明白呈現 上訴人雲林縣警察局執行職務確有疏失之處。本件被上訴人甲○遭移送流氓行 為之事實，其中陳俊才、潘枝祥、張嘉元、陳武勇等人指述之事實，均屬因車 禍而發生，而上訴人雲林縣警察局移送所記載之內容，為求符合檢肅流氓條例 之提報期間，均為不實之登載，且上開車禍發生均曾向斗南派出所各轄區報案 ，並繪有現場圖，其確實發生之時間記載顯明，而提報移送之機關斗南分局， 與各派出所為同一單位，調取卷宗資料原屬便捷，惟上訴人雲林縣警察局就此 可調查之資料疏未調取查證，此於鈞院五月六日庭訊中，上訴人雲林縣警察局 亦自認其未曾調取相關之車禍肇事資料，致上訴人雲林縣警察局員警於移送流 氓之事實記載上，於日期有明顯之錯誤，是上訴人雲林縣警察局未調取車禍資 料查證，顯有過失。
（四）上訴人雲林縣警察局警員曾應祥、王國柱，於調查、蒐集提報被上訴人甲○流 氓案之過程，確有諸多疏失存在，此除由警政機關內部調查之結論，認定「曾 應祥、王國柱等二人對蒐報甲○案核有違失」外，另原審法院九十二年度訴字 第四０號刑事判決，及鈞院九十二年度上訴字第七七六號刑事判決，俱認上訴 人雲林縣警察局所屬警員，就證人王友志、陳武勇、張嘉元指證被上訴人甲○ 流氓事證，於調查上確有疏失之處。謹就該警員於調查上有所過失之處，輯要 如下：
⒈關於陳俊才、潘枝祥所指述之流氓部份，上訴人雲林縣警察局所製作之移送書 有下列記載不實之處。
⑴移送事實所載之行為時間，已逾三年之提報期間。 ⑵被上訴人甲○拒不返還陳俊才所駕駛之自小客車，並執大鐵鎚追打，直追陳 俊才至新光派出所報案，方返還。
⑶被上訴人甲○就潘枝祥所有之自用小客車，以暴力恐嚇強索二十五萬元之修 理費。
⒉針對上揭不實記載：
⑴關於被上訴人甲○拒絕返還陳俊才車輛事，陳俊才於九十一年四月十九日中 機組筆錄供稱警員製作筆錄不實；且陳俊才於八十六年五月二十一日警訊中 供稱，曾至新光派出所報案，上訴人雲林縣警察局就此報案事實，未予查證 ，已見其疏失之處。
⑵上訴人雲林縣警察局所稱被上訴人甲○強索二十五萬元修理費之事實，惟於 八十九年四月二十五日潘枝祥之警訊筆錄中供述，修理費僅為十二萬元，為 何於移送書中變為移送流氓行為之二十五萬元，上訴人雲林縣警察局之記載 違背證人警訊之供述，且未就差異處調查，其顯有疏失。 ⑶參照法務部調查局之測謊報告，均認曾應祥及王國柱辯稱其未有擅改證人之
證述，有說謊跡象。
⑷本件移送事實所載之流氓行為時間，為八十六年五月十七日，而上訴人雲林縣 警察局提報流氓行為之時間為八十九年五月二十五日，其確已逾三年之提報時 間，其提報有明顯過失，基於行政一體之原則，無論係提報者，抑或審查者之 疏失，上訴人雲林縣警察局對該過失無從推諉。 ⒊關於陳武勇指稱之流氓行為部份，有下列不實記載： ⑴陳武勇車禍送修之自小客車，遭被上訴人甲○勒索敲榨，該事件發生於八十 六年六月。
⑵被上訴人甲○未經陳武勇同意即擅自將該車拖回修理。 ⑶陳武勇之友林茂振於八十七年間，亦遭被上訴人甲○以相同手法勒索敲榨。 ⒋針對上揭不實記載：
⑴就上開陳武勇八十三年間車輛送修之事實，上訴人雲林縣警察局移送書記載 為八十六年六月而予以移送，證人陳武勇於中機組九十一年四月十九日筆錄 、九十一年四月二十日地檢署偵訊、治安法庭之庭訊，均明確表示此係承辦 之員警自行杜撰。
⑵陳武勇於九十一年四月十九日偵訊中表示，警訊中所指之被上訴人甲○惡性 敲榨情事係王國柱所編造。
⑶陳武勇於九十一年四月十九日中機組筆錄中供稱，王國柱自行於筆錄中登載 林茂振遭被上訴人甲○敲榨勒索。
⒌關於王友志、張嘉元所指述流氓行為部份，有下列不實記載： ⑴被上訴人甲○於八十六年五月間，向王友志勒索修車費用。 ⑵被上訴人甲○持棍毆傷張嘉元。
⑶被上訴人甲○未經王友志同意即將王友志所有自小客車拖回修理。 ⒍針對上揭不實記載：
⑴王友志於九十一年四月十九日中機組筆錄中表示，警訊筆錄中記載為八十六 年係王國柱擅自編造。
⑵王友志於九十年六月二十日治安法庭庭訊表示，警訊中所載被上訴人甲○未 經其同意即將車拖修，係警員記載錯誤。
⒎再者張嘉元於中機組筆錄（九十一年四月三日）供述，其於警訊中曾經告知與 被上訴人甲○毆打之事，曾向新光派出所報案，另警訊中秘密證人Ｃ１亦證稱 張嘉元於該糾紛後曾向斗南分局報案，是由上所述，上訴人雲林縣警察局於聞 悉證人指述，於自己內部機關之受理報案紀錄稍加查核，即可確知被上訴人甲 ○與張嘉元之糾紛係發生於八十二年五月間，本不應將其移送，惟上訴人雲林 縣警察局承辦員警未行任何查證，即逕行移送，此查證疏漏顯有過失。而查依 Ｃ１證人之證述，（問：案發後張員有無報警處理？）答：據我所知張員逃離 後即往斗南分局報案。是依Ｃ１證人證稱：於八十二年五月間，張嘉元與被上 訴人甲○發生糾紛後，曾至斗南分局報案，而上訴人雲林縣警察局於九十三年 五月十七日提出之辯論意旨狀第十頁第五行則表示：「所謂曾向斗南分局報案 ，當指王國柱所製作之筆錄而言」，依上訴人雲林縣警察局於辯論意旨狀上自 認，張嘉元與被上訴人甲○發生糾紛後向斗南分局報案所製作之筆錄，即由王
國柱所製作者，且張嘉元與被上訴人甲○兩人發生糾紛之時間，亦有雲林縣斗 南鎮調解委員會八十二年調解書可稽，是依上訴人雲林縣警察局所述之事實， 王國柱本即知悉本件糾紛發生之時間為八十三年，所以「王國柱又何須再行查 證」，而王國柱於移送書中將本件紛爭記載為八十六年，其居心為何，實不言 可喻。
⒏又移送事實關於鄭婉霞、張清標、張清山、李木村、陳萬章所指述之部份，亦 與真正事實發生經過有相當大之出入，被上訴人甲○於前準備書（三）狀亦具 體指出該不實之處，即可知上訴人雲林縣警察局於調查上有無過失。（五）綜上所述，上訴人雲林縣警察局調查、蒐證上確實有過失，原審判決亦為此認 定。上訴人雲林縣警察局過失侵權行為，委實侵害被上訴人甲○之「自由權」 、「名譽權」、「營業權及營業之利益」、「商譽」等權利及法律上重要利益 ，而導致被上訴人甲○受有損害，爰依國家賠償法第二條、民法第一百八十四 條、一百九十五條之規定，請求損害賠償。惟原審判決駁回部份被上訴人甲○ 之請求，實有失妥當之處，茲更說明如下：
⒈被上訴人甲○之營業權、營業上利益及商譽受損害，為所失利益： ⑴按民法第二百十三條規定，損害賠償以回復原狀為原則，另損害賠償之範圍 ，依民法第二百十六條規定，應填補債權人所受損害及所失利益。 ⑵被上訴人甲○於八十九年下半年度、九十年度營業收入銳減之損失，與上訴 人雲林縣警察局不法侵害間，具有相當因果關係：按「所謂相當因果關係， 係以行為人之行為所造成的客觀存在事實，為觀察的基礎，並就此客觀存在 事實，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，該行為 人之行為與損害之間，即有因果關係」（最高法院七十六年臺上字第一五八 號判決參照），本件上訴人雲林縣警察局違法提報被上訴人甲○為流氓，並 散佈於新聞媒體，指稱被上訴人甲○藉修車之機會，恐嚇敲榨，並曾持刀傷 人云云，一般消費大眾聞悉此事，當然卻步，依一般智識經驗判斷，營業收 入因此縮減，此實為應然之理，被上訴人甲○營業收入之銳減，與上訴人雲 林縣警察局行為間即具有相當因果關係。原判決雖以被上訴人甲○收人遽減 ，可能係市場景氣、個人經營方式所引起，因而認為欠缺相當因果關係云云 ；惟本諸最高法院判決之意旨，認定相當因果關係存在，係以該「原因」與 「結果」間，通常均有發生同樣損害結果之可能者，即有因果關係，於邏輯 上並不因為另有其它原因存在而不同，換言之，本件造成營業上損失之因素 ，固有上訴人雲林縣警察局之誣陷、市場景氣、經營方式等因素，惟其是否 構成因果關係，是否有相當性，尚應就各個因素，依一般合理正常人之經驗 判斷，並非以具有多數因素存在，即遽認該因素不具相當因果關係，原判決 之認定，顯有此邏輯上之謬誤。而核諸本件事實，上訴人雲林縣警察局之侵 權內容，係誣陷被上訴人甲○為「修車流氓」，並披露於報端，一般人當然 因此不願將車輛交由被上訴人甲○修理，倘其他修車廠遭提報為修車流氓， 一般人之反應亦應同此，而修車廠營業上收入發生損失，則屬通常均有發生 同樣損害之可能者，其具相當因果關係，實屬顯明。 ⑶另參照最高法院七十六年度臺上字第一七五八號判決意旨：「財政部每年均
就營利事業各種同業，核定利潤標準，作為課徵所得稅之依據，其核定之同 業利潤標準，係依據各樣抽樣調查並徵詢各該業同業公會之意見而為核定（ 參見所得稅法第八十條規定），可謂依統計及經驗所定之標準，原審採為依 通常情形，被上訴人承攬系爭工程可得預期之利益之計算標準，據以核算其 損害額，尚屬允當。」是依同業利潤標準，可據以核算損害賠償所失利益之 計算標準；另依所得稅法第四十條第一項規定：「營業期間不滿一年者，應 將其所得額按實際營業期間相當全年之比例換算全年所得稅。」此種估計收 入金額之方式於稅法上稱之為「百分比法」，係以實際營業期間確實之營收 狀態，以估計該年度應有之營業收入。本件被上訴人甲○所經營之新富汽車 修護廠，於八十九年上半年度（一月至六月），營業收入尚有一百八十一萬 六千二百二十九元，是依上揭稅法所採用之百分比法乘算，被上訴人甲○八 十九年度營業收入之金額應為三百六十三萬二千四百五十八元（計算式：1, 81,816,229×12÷6＝3,632,458），惟經上訴人雲林縣警察局提報為修車流 氓，並向媒體渲染被上訴人甲○經營車廠諸端不當手段，致使車主紛紛卻步 ，生意蕭條，八十九年度下半度營業額即銳減至一百零九萬四千三百六十四 元，迄於九十年間，被上訴人甲○此種負面形象益形發酵，全年收入竟僅有 一百零九萬四千三百六十四元，被上訴人甲○因上訴人雲林縣警察局之侵害 ，致應有之收入減少，計八十九年度之差額七十八萬四千二百九十一元（計 算式：3,632,458－2,848,167＝784,291 ），九十年度差額二百五十三萬八 千零九十四元（計算式：3,632,458－1,094,364＝2,538,094 ）。再依前述 以同業利潤標準核算所失利益之旨，依八十九年汽車修理業之淨利率為百分 之二十，九十年之淨利率則為百分之十九，八十九年被上訴人甲○所減少之 營業收入以淨利率乘算應為：十五萬六千八百五十八元 （計算式：784,291 ×20％＝156,858 ），此金額即為以同業利潤標準計算扣除成本之淨利所得 ，亦即被上訴人甲○所減損之所失利益；另被上訴人甲○九十年營業收入以 當年淨利率乘算則為四十八萬二千二百三十八元 （計算式：2,538,094×19 ％＝482,238 ）。合計金額為六十三萬九千零九十六元。依前所述，損害賠 償亦應填補債權人所失利益，而「所失利益」係指依通常情形或依已定之計 劃、設備或其他特別之情事，可得預期之利益。」，本件被上訴人甲○營業 上收益減損，依通常情形之估算，援用所得稅法估算營業收入及同業利潤標 準計算淨利之方法所得之金額，為其預期之利益，為所失利益部份，被上訴 人甲○爰依民法第二百十六條規定主張之。 ⒉又被上訴人甲○無端遭此誣陷，遭受公權力不當傾軋，身心受創甚鉅，尤感不 平者，乃係本件加害被上訴人甲○之始作俑者，迄今均未受任何懲處，被上訴 人甲○所遭受精神上殘酷之傷害，於正義公理上未獲得應有之平反，其精神上 所遭受之痛苦與日俱增，與時益深，僅得退而求其次尋求慰撫金之填補。原判 決所酌給之慰撫金仍屬不足，尤其本件被上訴人甲○遭提報流氓，業經報紙報 導周知，被上訴人甲○動輒受鄰里指點，其間難堪實難以言喻，原判決復認縱 命上訴人雲林縣警察局登報道歉，惟有加深對被上訴人甲○之傷害，因此認命 登報道歉之舉無實益，其所述固言之成理；惟被上訴人甲○名譽之毀損無法回
復，而加害者卻因此免除其所應為之義務，本諸義理，失衡殊甚。爰請求鈞院 顧慮此點，將上訴人雲林縣警察局應行登報之費用，於慰撫金之金額上予以調 整，除就原判決所酌給之金額外，再行增加二十萬元，以濟上開失衡之處，稍 緩被上訴人甲○蒙冤忿恨之情。
⒊參照最高法院六十九年臺上字第七七三號判決意旨，認以當事人為伸張權利所 必要而支出之律師酬金，均得計入損害賠償之範圍內。本件被上訴人甲○無端 遭羅織提報流氓，除於感訓案件為防禦之必要而選任辯護律師外，其為伸張受 損害之權利，亦有律師協助之迫切必要性，且被上訴人甲○所對抗者，乃國家 公權力之龐大機制，其自身又不諳法律，訴訟上攻防能力不平等之情甚明，豈 能謂其無委任律師協助之必要，況上訴人雲林縣警察局除挾行政機關之豐沛資 源外，尚可編列經費預算，委請雲林縣內極富盛名之大律師為訴訟代理，於此 訴訟上攻防懸殊之不平等情勢下，焉得稱被上訴人甲○無委任律師之必要，是 本件被上訴人甲○為伸張權利之必要，而支出律師之酬金四萬五千元部份，參 酌上揭最高法院判決意旨，亦應計入損害賠償中。（六）鈞院於準備程序中經當庭勘驗錄音帶，並參酌該譯文，顯見上訴人雲林縣警察 局移送被上訴人甲○流氓案件前，曾先行要脅索賄，因被上訴人甲○不肯就範 ，始遭移送，該移送書之事實記載嚴重偏離真實，即治安法庭之法官一一查明 指出，該裁定之法官甚至很罕見地揭明：「相關承辦人員是否涉有濫權追訴處 罰罪嫌，或應負其他行政違失責任，．．．再行依法處理。」，本件承辦之員 警，違法亂紀之行逕竟至如斯。又上訴人雲林縣警察局於答辯狀中所指車牌等 事件，此業經雲林地檢署不起訴處分確定，惟該移送之單位亦同為斗南分局， 且於移送被上訴人甲○流氓後，再次以其他事由移送被上訴人甲○，而該竊盜 事實及流氓事實，嗣經證明俱屬子虛烏有，惟斗南分局卻屢次以此不存在之事 實為由，非欲置被上訴人甲○於死地而不甘，可見其居心之險惡，警察機關如 此恣意欺凌善良之人民，卻無須受法律制裁，上訴人雲林縣警察局迄今亦未對 失職人員作任何懲處，被上訴人甲○之人格尊嚴無端遭踐踏，上訴人雲林縣警 察局亦未有任何道歉之表示，為此應令上訴人雲林縣警察局負起應承擔之責任 ，以稍慰被上訴人甲○不平之心。
三、證據：除引用原審立證方法外，並補提出稅務法令半月刊影本二紙、錢昌平巡官 撥打電話給被上訴人甲○之電話錄音譯文一份、孫森焱之民法債篇總論第二０六 至二０七頁影本、本院八十九年度上國字第六號、翁岳生編行政法二０００第一 三五三頁影本、臺灣雲林地方法院檢察署檢察官八十八年偵字第五二六九號不起 訴處分書影本一份為證，並請求查明警訊筆錄中之Ｃ１證人為何人。丙、原審法院依職權調閱該院九十二年度訴字第四０號曾應祥等貪污等刑事案卷（含 偵查卷）。
理 由
一、按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之；賠償義務 機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾三十日不開始協議，或自開始協議之日起 逾六十日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴；國家賠償法第十條第一 項、第十一條第一項，分別定有明文。經查被上訴人甲○主張上訴人雲林縣警察
局應負國家賠償責任，前曾於九十一年五月二十一日，向上訴人雲林縣警察局請 求賠償遭拒，既有上訴人雲林縣警察局，於九十一年六月五日所出具之拒絕賠償 理由書一份，附於原審卷足稽，並為上訴人雲林縣警察局所不爭執，則被上訴人 甲○提起本件國家賠償之訴訟，於程序而言核與法相符，應予准許。次按訴狀送 達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者不 在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文；又在第二審為訴之 變更或追加，非經他造同意不得為之，但民事訴訟法第二百五十五條第一項第三 款之情形不在此限，亦為民事訴訟法第四百四十六條第一項所定明。經查被上訴 人甲○起訴時，原請求賠償律師費十萬元、所失營業利益額二百五十三萬八千零 九十四元、精神慰藉金三百萬元；嗣於訴狀送達後，將律師費損失擴張為十四萬 五千元、增加回復名譽權之登報費十七萬零一百元、所失營業利益損失擴張為三 百三十二萬二千三百八十五元、精神慰藉金則減縮為二百萬零六百零九元。又原 審判決駁回被上訴人甲○五百零三萬八千零九十四元部分之請求後，雖被上訴人 甲○不服提起上訴，求廢棄該敗訴部分之判決，惟聲明請求再給付之金額，則減 縮為所失營業利益額六十三萬九千零九十六元、律師費四萬五千元、精神慰藉金 二十萬元，合計八十八萬四千零九十六元（上訴狀誤計為八十八萬零九十六元） 。揆諸前揭法條，既均屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，亦應准許，均合先敘 明。
二、被上訴人甲○在原審起訴主張：上訴人雲林縣警察局所屬斗南分局前刑事組組長 曾應祥，與刑事組小隊長王國柱，為有追訴或處罰犯罪職務之公務員，明知被上 訴人甲○並無流氓行為，竟杜撰符合檢肅流氓條例之犯罪時間及事實，濫權追訴 處罰並教唆證人偽證，提報被上訴人甲○為迅雷對象，經內政部警政署複審認定 為情節重大流氓，准予不經告誡通知到案移送法辦，嗣經本院治安法庭裁定不付 感訓處分確定。曾應祥等人為達上開目的，乃於製作證人陳俊才、潘枝祥、王友 志、張嘉元、陳武勇、張清山、陳武勇、鄭婉霞、李木村、陳萬章等警訊筆錄時 ，不實記載被上訴人甲○符合檢肅流氓條例之犯罪時間及事實，上訴人雲林縣警 察局對各該筆錄之製作及查證顯有疏失，且幾近故意甚有擅改證詞，致不法侵害 被上訴人甲○之權利。爰依國家賠償法第二條第二項規定，請求上訴人雲林縣警 察局賠償被上訴人甲○所受之損害等語。
三、上訴人雲林縣警察局則以：上訴人雲林縣警察局所屬之員警，對於偵訊、蒐證系 爭流氓案件，就製作警訊筆錄而言，並無違法之「故意」或「過失」。因上訴人 雲林縣警察局所屬公務員曾應祥及王國柱，對於被上訴人甲○是否涉及流氓事實 ，在執行蒐證職務及嗣後提報之行使公權力過程中，前後所花費之時間、蒐證所 訪談之對象及範圍，均相當廣泛，指證之證人更多達十二位之多，並由多位偵查 員參與蒐證製作筆錄，顯不可能任由曾應祥及王國柱己意上下其手，故意共同構 陷被上訴人甲○，從而上訴人雲林縣警察局所屬公務員曾應祥及王國柱，在執行 職務行使公權力時，確無「故意」侵害被上訴人甲○自由或權利可言；次依「警 察機關辦理檢肅流氓條例案件作業規定」第拾壹、保密規定第一項第二款所示： 「查證或調查流氓案件時，應注意技巧，未經單位主官核准，不得逕向涉案流氓 查證或調查」，可知上訴人雲林縣警察局所屬警員在查證流氓事證時，本即受有
不得任意約談當事人之限制，且警員之偵查權能亦不似檢察官或法官等司法人員 ，其素質及所受訓練及專業能力，更難與檢察官或法官等司法人員相提並論，苛 責一名警員未盡其查證之責，實強人所不能；況流氓事件之提報流程猶須層層報 核後始能移送，不可謂不嚴謹，絕非上訴人雲林縣警察局或所屬公務員曾應祥及 王國柱可隻手遮天；尤以上訴人雲林縣警察局所屬公務員曾應祥及王國柱等人， 製作證人王友志、陳武勇、張嘉元等人與被上訴人甲○糾紛之筆錄時，就其等發 生互控之時間究為八十二、八十三年間之情事？抑或為八十六年間之情事？全係 依證人王友志、陳武勇、張嘉元之陳述後，加以忠實記載，加以證人之筆錄尚須 經由相關證人確認無誤後始簽名具結。則綜觀刑事卷宗所有調查、審理筆錄，既 無證據證明曾應祥、王國柱二員明知係八十二、三年間發生，卻虛偽記載為八十 六年間所發生之故意，亦無證據證明係該二人於製作筆錄時，錯聽證人陳述或有 筆誤之過失，自亦無過失可言。從而被上訴人甲○依國家賠償之法律關係，請求 上訴人雲林縣警察局賠償損害，應為無理由等語，資為抗辯。（原審判決上訴人 雲林縣警察局應給付被上訴人甲○六十萬元本息，而駁回被上訴人甲○其餘五百 零三萬八千零九十四元之請求，兩造各就敗訴部分提起上訴，被上訴人甲○並將 請求再給付之金額，減縮為八十八萬四千零九十六元）四、經查被上訴人甲○主張上訴人雲林縣警察局所屬員警，於製作證人陳俊才、潘枝 祥、王友志、張嘉元、陳武勇、張清山、鄭婉霞、李木村、陳萬章等人之警訊筆 錄時，所記載之案件發生時間及事實，與事後各該證人於原審法院八十九年度感 裁字第四號感訓案件審理中、九十年十二月間刑事警察局訪談筆錄時、九十一年 度偵字第三七三號偵查中、法務部調查局中部地區機動工作小組（下稱中機組） 訊問筆錄時，所證述之情節有不一致之情形，且被上訴人甲○被移送流氓感訓案 件，業經本院裁定不付感訓處分確定等事實，既為兩造所不爭執，並有各該訊問 筆錄影本、原審八十九年度感裁字第四號、及本院九十年度感抗字第十六號裁定 影本，附於原審卷足稽，自堪信實。惟被上訴人甲○另主張各該筆錄之所以不一 致，係上訴人雲林縣警察局所屬員警之故意或重大過失所致等情，既為上訴人雲 林縣警察局所堅詞否認，並以前揭情詞，辯稱係證人記錯事實內容及發生日期， 員警應已盡忠實記載之義務，上訴人雲林縣警察局並無故意或過失等語，致兩造 互有爭議。是本件所應審究者，厥為上訴人雲林縣警察局所屬員警，於蒐集關於 被上訴人甲○是否符合流氓之證據，及製作相關證人之筆錄時是否有故意或過失 ？如有故意或過失，是否符合國家賠償之要件？如上訴人雲林縣警察局須負國家 賠償責任，被上訴人甲○所為各項請求是否有理由，及應准許之金額若干？等情 而已。
五、上訴人雲林縣警察局所屬員警，於蒐集關於被上訴人甲○是否符合流氓之證據， 及製作相關證人之筆錄時，確有過失不法情事，且其過失行為與被上訴人甲○之 受損害間，亦具相當之因果關係存在，而與國家賠償之要件相當：（一）關於對陳俊才之流氓行為部份：
⒈該部份係由當時之偵查員劉穎杰記錄，小隊長王國柱訊問證人陳俊才，刑事組 長曾應祥在場等情，已據證人劉穎杰在中機組訊問時明確證述在卷（見九十一 年度偵字第三七三號卷第一九七頁）。
⒉上開據以移送被上訴人甲○之筆錄填載為流氓調查資料表，載明各項流氓行為 之時間及事實，經曾應祥審核蓋章後，即報請內政部警政署複審，亦有雲林縣 流氓調查資料表附卷足按（見同上偵查卷第四十八頁）。 ⒊該部份移送事實所載發生「流氓行為」之時間，係於八十六年五月十七日，距 上訴人雲林縣警察局提報流氓行為之日期八十九年五月二十五日，顯逾三年之 提報期間，依法不應予以移送。且證人陳俊才在偵查中亦證稱：係於八十六年 五月十七日與潘枝祥及朋友（即曾應祥），一起至被上訴人甲○所經營之新富 修車廠，欲將車輛拖回時發生扭打等語，而有該警訊筆錄附卷可稽（見同上偵 查卷第五十五頁）。
⒋而八十六年五月十七日曾應祥與陳俊才、潘枝祥，一起至被上訴人甲○所經營 之新富修車廠，並與被上訴人甲○發生扭打，曾應祥遭被上訴人甲○咬傷後， 曾至雲林醫院就診等情，亦據曾應祥於九十年十二月十一日，接受督察員訪談 時坦承不諱，有該查訪筆錄在卷可佐（見同上偵查卷第二十二頁）。據此單就 流氓案發之時間以觀，除前揭雲林縣流氓調查資料表，記載為八十六年五月十 七日，有該資料表為憑外，且亦為承辦人之曾應祥本人親自目睹參與其事，況 對此發生日期亦得透過雲林醫院之病歷表查證，乃上訴人雲林縣警察局竟於流 氓案件移送書，記載為八十六年五月三十日，則依檢肅流氓條例第三條第一項 ：「前條各款流氓行為逾三年者，警察機關不得提報、認定或移送法院審理。 」之規定，曾應祥就此應注意時效之問題，於處理過程中竟疏未注意，其有過 失至明。又王國柱、曾應祥所屬斗南分局，於八十九年四月七日呈報上訴人雲 林縣警察局時，縱未逾三年提報之時效期間，至會審單位（警察局、調查站、 憲兵調查組）會審後，呈報內政部警政署於八十九年五月二十四日核准後，於 翌（二十五）日始移送法院，然基於行政一體之原則，無論係提報者，抑或審 查者之疏失，上訴人雲林縣警察局之過失責任，均無從推諉。（二）關於對王友志、張嘉元之流氓行為部份： ⒈依上訴人雲林縣警察局所製作之移送資料及警訊筆錄記載，係指稱王友志所有 之車牌ＳＥ二三０二號自用小客車，於八十六年五月間發生車禍，經被上訴人 甲○修理後，被上訴人甲○恃強勒索顯不相當之費用，並於同時期（八十六年 ）持木棍毆傷前來調解之張嘉元等情，既有證人王友志八十八年六月六日警訊 筆錄，及證人張嘉元八十八年七月六日警訊筆錄足稽（見同上偵查卷第五十六 、五十九頁）。惟事實上本件被上訴人甲○與王友志、張嘉元之修車糾紛，係 發生於八十二年五月間，已據證人張嘉元及王友志二人，在原審法院治安法庭 審理時證述明確（見八十九年十一月二十三日庭訊筆錄），且被上訴人甲○當 時係遭張嘉元毆打，亦有八十二年五月十八日斗南調解委員會之調解書附卷足 稽，詎上訴人雲林縣警察局竟為上開不實之記載。 ⒉證人張嘉元於九十一年四月三日，在中機組調查時證稱：「當時我有告訴王國 柱，甲○毆打我乙事發生在數年前，我有向新光派出所報案紀錄，可查事件發 生的時間，王國柱在筆錄上記載為八十六年，我認為王國柱有清查過，我就未 表示意見，即在筆錄上簽名捺印。」等語（見同上偵查卷第一０四頁），此證 詞合於常理，應可採信。
⒊據此王國柱於製作該筆錄時，既然證人王友志、張嘉元已表示當初曾向警方報 案，有紀錄可查，且事關被提報人之權益重大，即應盡調查之義務，以期發現 真實，乃竟不為此途，而將發生之時間記載為八十六年五月間，其執行職務亦 顯有過失。
（三）關於對陳武勇、張清標、張清山、李木村、李錫源、陳萬章等人之流氓行為部 份：因各該證人於警訊筆錄所記載之流氓行為事實，與事後在法院治安法庭所 為之證詞，之所以於時間及事實之陳述，有前後相互不一之誤差，究係各該證 人忘記警員據以記載所致，或係證人為配合警方之要求而刻意偽證，固無確切 證據憑供判定；惟各該證人嗣後之所以翻異前供，有可能係為規避自己之責任 所致，自難徒憑此點，遽認員警當初製作筆錄時，係故意作出與證人所證情節 不符之虛偽記載。雖上訴人雲林縣警察局辯稱：流氓事件之提報流程猶須層層 報核後始能移送，不可謂不嚴謹，絕非上訴人雲林縣警察局，或所屬公務員曾 應祥及王國柱可以隻手遮天云云；然警察機關之蒐證、提報行為，為國家審判 權發動之基礎，況有提報行為，即有被法院認定為流氓，而裁定交付感訓之虞 ，身為追訴犯罪職務之警察，更應有盡忠職守，毋縱毋枉之精神，當然有注意 調查證據之義務。據此就被上訴人甲○被移送流氓感訓案件，經原審法院八十 九年度感裁字第四號、及本院九十年度感抗字第十六號，為不付感訓處分確定 之裁定理由觀之，雖係根據事後查證，認無證據證明被上訴人甲○有流氓之行 為，而認警訊筆錄不實；惟於該流氓感訓案件審理認事用法理由，亦足見上訴 人雲林縣警察局所屬員警，於承辦調查、蒐集提報被上訴人甲○流氓案件之程