違反貪污治罪條例
臺灣高等法院 臺南分院(刑事),重上更(二)字,93年度,91號
TNHM,93,重上更(二),91,20040630,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　　九十三年度重上更(二)字第九一號　敬股
　　上　訴　人　臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
　　被　　　告　甲　○　○
　　選任辯護人　蔡　清　河
　　被　　　告　丙　○　○
　　指定辯護人　本院公設辯護人　乙○○
右上訴人因被告等違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺南地方法院九十年度訴字第
二一０號中華民國九十年一月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察
署八十七年度營偵字第一００五號），提起上訴，判決後，由最高法院第二次發回更
審，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○違背職務收受賄賂部分及丙○○部分，均撤銷。甲○○依據法令從事公務之人員，經辦公用工程，收取回扣，處有期徒刑陸年。褫奪公權肆年。所得財物新台幣陸萬捌仟伍佰陸拾柒元應予追繳，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
丙○○公訴不受理。
其餘上訴駁回。
事 實
一、甲○○係前台南縣將軍鄉公所祕書室總務，奉鄉長丙○○之命辦理將軍鄉公所工 程發包及採購業務，為依據法令從事公務之人員。甲○○於民國（以下同）八十 五年六月二十九日（起訴書誤載為八十六年）承辦台南縣將軍鄉公所「巷口臨時 垃圾場回填土工程」發包作業時，經辦公用工程圖得不法工程回扣，促成林欣松 （係台南縣將軍鄉鄉民代表會代表）、張淑雪（已歿）夫婦以所經營「欣祥營造 有限公司」（以下簡稱欣祥公司）之廠商名義，順利以新台幣（以下同）一百三 十八萬五千元得標承作，於該工程完工驗收結算後，扣除回填素土減少六萬七千 三百三十八元、勞工安全管理費五百四十四元及包商稅利什費八千一百十八元（ 以上合計扣除七萬六千元），驗收結算總價為一百三十萬九千元，由林欣松指示 欣祥公司會計蘇麗香於八十五年十一月九日，在欣祥公司設址之台南縣將軍鄉西 華村六五之六七號，以工程款一百三十萬九千元計算完稅前之工程款（百分之五 之加值營業稅），依完稅前工程款之百分之五．五計算之回扣款六萬八千五百六 十七元（其計算式為0000000元÷1.05×5.5%＝68567元），以現金方式交付甲○ ○收執。
二、案經法務部調查局南部地區機動工作組（以下簡稱調查局南機組）移由臺灣臺南 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、【關於被告甲○○部分有罪部分】
一、訊據被告甲○○固坦承有依鄉長指示，並按規定程序辦理，負責執行發包作業工 作等情，惟否認有上開犯行，辯稱：簽寫工程發包公文呈報鄉長丙○○批示，係 伊之職責，而公訴人就伊如何製作不實之公開比價紀錄表，使林欣松、張淑雪夫 妻，順利得標承作，並無一語提及，而台南縣將軍鄉公所巷口臨時垃圾場回填土



工程，非伊所可任意指定，自無從主導何家廠商得標，又如何指使欣祥公司得標 ；證人張淑雪、蘇麗香與伊在調查站之供述均不相符，且屬審判外之陳述，應無 證據能力；再公訴人所憑之收支日記簿、轉帳傳票會計憑證等，固有款項六萬八 千五百六十七元及甲○○之記載，然上開轉帳傳票會計憑證係記載管理收入，而 有關「甲○○」之記載係「甲○○入」，足見該等書證之記載該筆款項係屬公司 之收入，易言之，該筆款項係由「甲○○」方面收入，公訴人憑以認定伊由該公 司收取該筆款項之回扣即由該公司支出，顯與卷證資料不符；又公訴人認被告於 本件完工驗收後收取前開款項，然本件工程驗收結算時，伊曾予以逾期扣款二萬 七千七百七十元，倘伊與承包商有收取賄賂或回扣之默契，豈有加以扣款之理； 另由證人蘇麗香於調查站中供稱：「（問：前揭收支日記簿第二十四頁背面記載 ：八十五年十一月九日，巷口臨時垃圾場改善工程，收入金額0000000元 ，支付金額６８５６７元，備註甲○○，做何用意？）此即是我前所說的甲○○ 指示本公司承包該工程，故我依老板林欣松指示，支付其總工程款五．五％共計 ６８５６７元做為酬勞。」等語，縱然屬實，伊之行為亦僅屬介紹欣祥公司投標 工程收受佣金，並非期約賄賂，核要與貪污治罪條例第四條第一項第五款構成要 件不相符合云云。
二、惟查：
㈠按依修正後刑事訴訟法施行法第七條之三規定：「中華民國九十二年一月十四日 修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序， 應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟 程序，其效力不受影響。」經查，九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法， 業於同年九月一日施行，而本案係於修正刑事訴訟法施行前之八十八年二月一日 繫屬於原審法院，此有原審法院收文章蓋於臺灣臺南地方法院檢察署八十八年一 月三十一日南檢萬定字第０五三七三號送審函可稽（見原審卷㈠第一頁），依前 開法條規定，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前原審就可得為證據 之證據，已依法定程序調查者，其效力不受影響，仍得為證據，本案證人蘇麗香 、共同被告張淑雪、林欣松於調查局南機組之供述，業經原審及本院發回前歷次 審理時依法定程序提示筆錄並告以要旨，經被告甲○○辯論而為合法調查，揆諸 前揭說明，上開供述證據，於修正刑事訴訟法施行前，既均依法定程序調查，自 得作為證據，而有證據能力。至彼等三人在調查局南機組之供述，與其後在檢察 官或原審或本院發回前歷審之供述，縱有不同，然此係法院如何取捨證據，屬證 據證明力之問題，被告抗辯上開三人於調查局南機組之供述為審判外之陳述，無 證據能力云云，顯有誤會。
㈡被告甲○○係前台南縣將軍鄉公所祕書室總務，奉鄉長即被告丙○○之命負責辦 理將軍鄉公所工程發包及採購業務等情，為被告甲○○所自承，並經鄉長即被告 丙○○證述無訛，復有被告甲○○承辦工程發包簽呈鄉長即被告丙○○核示之簽 稿影本七紙可憑（見調查卷㈠第七十至七十六頁），被告甲○○為依據法令從事 公務之人員，應可認定。
㈢被告甲○○於八十五年六月二十九日承辦台南縣將軍鄉公所「巷口臨時垃圾場回 填土工程」發包作業時，經辦公用工程收取回扣之事實，業據承包工程之共同被



告林欣松之妻張淑雪（以上二人均經判決確定）在調查局南機組調查中供稱：該 「巷口臨時垃圾場回填土工程」由前述介紹人（指被告甲○○）交由本公司承包 施作，故本公司提撥介紹工程作為佣金，屬於本公司之支出成本．．，該工程總 金額為一百三十萬九千元，因係甲○○介紹所以提撥介紹佣金五．五％，共計六 萬八千五百六十七元現金給甲○○等語（見調查卷㈠第二十三頁反面、二十四頁 ）；又證人即欣祥公司之會計蘇麗香在調查局南機組訊問時及偵查中亦證述略稱 ：因本工程係甲○○指使本公司承包，故老闆林欣松要伊給予未含稅之工程款五 ．五％即六萬八千五百六十七元作為酬勞，名義上統稱管理費，該款項於甲○○ 前來本公司時，我將現金交給他本人親收．．．等語（見調查卷㈠第二六頁背面 至三十頁，偵查卷第四十四頁），證人蘇麗香與共同被告張淑雪對於給予被告甲 ○○使欣祥公司得標承包上開工程，於工程完工後將工程款百分之五．五交付被 告甲○○（或稱介紹佣金，或稱酬勞，統稱為管理費）等情，供述一致，互核相 符。次查，上開工程欣祥公司以一百三十八萬五千元得標承作，於該工程完工驗 收結算，扣除回填素土減少六萬七千三百三十八元、勞工安全管理費五百四十四 元及包商稅利什費八千一百十八元，合計扣除七萬六千元，故驗收結算總價為一 百三十萬九千元等情，為被告甲○○所自承，復有營繕工程結算驗收證明書在卷 可證（見本院上訴卷第九十九、一００頁）；再扣案之收支帳冊、收支日簿係證 人蘇麗香製作，業據證人蘇麗香證述無訛（見調查卷㈠第二十六頁），而該收支 帳冊第一頁記載「0000000÷1.05=0000000×0.055=68567管理費．．．」等情， 亦有該收支帳冊可憑（見調查卷㈠第八十頁），而上開記載據證人蘇麗香證稱： 「（經詳視后答）此份資料係欣祥公司於八十五年間承包將軍鄉臨時垃圾場改善 工程之收支成本盈餘表，其中金額0000000係含稅之工程款，0000000係未含稅之 工程款，因本工程係將軍鄉公所總務甲○○指使本公司承包該工程，故老板林欣 松要我給予其未含稅工程款百分之五點五，共計68567元作為酬勞」等語（見調 查卷㈠第二十六頁），是上開記載係驗收結算工程款（完稅後）為一百三十萬零 九千元，則其完稅（百分之五加值營業稅）前工程款則為一百二十四萬六千六百 六十七元（0000000元÷1.05= 0000000元，元以下四捨五入），完稅前工程款百 分之五點五為六萬八千五百六十七元（0000000元×5.5%＝68567元），其計算式 為0000000元÷1.05×5.5%＝68567元；再證人蘇麗香製作之收支日記簿於八十五 年十一月九日記載「摘要欄：巷口臨時拉圾場改善工程 收入金額：0000000支 付金額：68567 甲○○」等情，有該收支日記簿可憑（見調查卷㈠第七十九頁， 收支日記簿第四十七頁），由該收支日記簿記載可知欣祥公司承包上開工程，於 八十五年十一月九日收入工程款一百三十萬九千元，支付被告甲○○六萬八千五 百六十七元，要無疑義，證人蘇麗香與共同被告張麗雪於調查局南機組證述支付 被告甲○○六萬八千五百六十七元之情節，核與上開帳冊及收支日記簿記載之情 形相符，至堪採信。另被告林欣松於調查局南機組調查時亦供稱：「該筆六萬八 千五百六十七元係．．，我交代蘇麗香交給甲○○」等語（見調查卷㈠第十五頁 ），益見證人蘇麗香證稱「老板林欣松要我給予其未含稅工程款百分之五點五， 共計68567元作為酬勞」乙情，核與事實相符，堪以採信。此外，復有被告甲○ ○在台南縣將軍鄉公所秘書室於八十五年六月二十六日上簽鄉長經核准之簽呈、



公開比價記錄表、欣祥公司之收支日記簿、會計憑證（轉帳傳票）等附卷可稽（ 見調查卷㈠第六十六至八二頁）。綜上所陳，被告甲○○於承辦上開工程確有給 予共同被告林欣松所經營之欣祥公司助力，使欣祥公司得標，於工程完工驗收結 算後林欣松確有指示證人蘇麗香提撥上開款項六萬八千五百六十七元交付被告甲 ○○之事實，應屬無誤（交付回扣之時間應以收支日記簿，就當日現金收支情形 之記載為準，見調查站卷第二九頁背面，至事後如何計入會計帳內，僅係會計編 列項目收支之情形而已），至其名目或稱「介紹佣金」、或稱「管理費」、或稱 「借款」不一而足，然均無礙確有其事實之存在。被告甲○○辯稱伊無從主導何 家廠商得標，又如何指使欣祥公司得標云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。 ㈣被告甲○○已於調查局南機組調查時否認借款，陳稱：伊未與被告林欣松、張淑 雪夫婦有金錢借貸往來（見調查卷㈠第七頁），是被告林欣松雖於南機組調查時 陳稱：該筆六萬八千五百六十七元，係我向甲○○借的款項云云，顯有不符，被 告既供陳未與林欣松、張淑雪夫婦有金錢借貸往來，林欣松理應無款可還，是林 欣松所述本件係借款云云，應係林欣松迴護被告甲○○之詞；又該六萬八千五百 六十七元款項，雖林欣松與張淑雪、蘇麗香等所各自供述交付之原因或有不符。 惟張淑雪既於南機組調查時供稱：「該工程是由甲○○交給本公司承包施作，所 以提撥介紹佣金五．五％計六萬八千五百六十七元」等語，證人蘇麗香供稱：「 該工程是由甲○○指使本公司承包，故老闆林欣松要我給予未含稅工程款百分之 五．五，共計六萬八千五百六十七元」等語，二人所述該筆款項之情節相符，且 與欣祥公司之帳冊及收支日記簿該筆款項之記載相同，其等上開證詞，應可採信 ，業如前述。從而，共同被告林欣松供稱：「該筆六萬八千五百六十七元，係我 向甲○○借的款項，我交代蘇麗香交給甲○○」云云；偵查中張淑雪又改口陳稱 ：「帳上所載六萬八千五百六十七元是我先生打麻將欠甲○○的錢，不是介紹佣 金」云云（按打麻將每底及每台金額率皆以整數為基數，殊少計算至個位數元） ；證人蘇麗香於檢察官偵查時改口供稱：「那筆百分之五．五工程款六萬八千五 百六十七元，是老闆林欣松指示我交給甲○○，交款時間、地點不清楚」云云（ 見營偵字第一００五號卷第四十四頁反面），嗣於本院更㈠審審理時（已更名為 蘇心慈）證稱：那時伊是問老闆娘的，那是營業稅，伊等是以百分之五．五來計 算要繳營業稅的（按營業稅係百分之五為一般從事商業或會計人員所明知，證人 蘇麗香係從事會計工作之人，自亦知悉，乃竟稱以百分之五．五計算營業稅，顯 不實在）云云（見本院更㈠審卷第一三七頁）；林欣松於檢察官偵查中改口供稱 ：「並未叫蘇麗香拿六萬八千五百六十七元交給甲○○，是我自己拿來用的」云 云（見偵查卷㈠第四十四頁背面、第四十七頁、第四十八頁），嗣於本院更㈠審 審理時供稱：那不是佣金，那是工程管理費，要繳給國稅局的營業稅的云云（見 本院更㈠審卷第一六七頁）云云；共同被告張淑雪在原審審理時改口陳稱：「起 訴書所寫的金額是我們要交給國稅局的營業稅，不是回扣，並沒有叫蘇麗香把錢 給甲○○」云云（見原審卷一第六十二頁），其等對於同一筆款項竟各自、前後 說詞不一，莫衷一是，或與常情有違，或與事實不符，且核與本院認定係交付被 告甲○○作為完工後收取之回扣之事實不符，均無非事後迴護被告甲○○之詞， 難作為有利於被告之認定，是被告甲○○辯稱並未收受上開款項，並不足採。至



欣祥公司八十五年十一月二十三日之轉帳傳票，於「貸方」記載「會計科目：管 理收入 摘要：甲○○ 金額：68567」（見調查卷㈠第八十頁），按會計學上 「借方」係指公司、行號應支出之負債，「貸方」則係公司、行號應收入之資產 ，而公司行號會計帳簿或憑證上之會計科目如何記載，除非於製作送稅捐稽徵機 關查核或核課營業稅之用外，常未依會計學上之會計科目記載，此為一般從事商 業及會計活動之人所知，上開轉帳傳票貸方會計科目記載「管理收入」該筆帳， 應與同日貸方「會計科目：雜支 金額：1385」及「會計科目：營業稅 金額： 60609」二筆帳目合併觀察之，該三筆會計科目金額合計為130561元（68567元+ 1385元+60609元＝130561元），核與同上傳票借方「會計科目：工地費」之金額 相同，如依會計上之正確記載，借方「工地費130561」意指應支付工地費用十三 萬零五百六十一元，則貸方會計科目應記載為「銀行存款」或「現金」或「支票 存款」（合計為130561元），意指上開應支出之工地費由銀行轉帳收入或現金收 入或支票兌現收入支付，而非記載上開「管理收入」、「雜支」、「營業稅」等 科目（尤以其中貸方應無雜支科目之記載），是證人即欣祥公司會計蘇麗香製作 上開轉帳傳票顯未依一般會計科目記載，再參以被告甲○○並無應支付欣祥公司 欠款之情事，而欣祥公司支付佣金、酬勞等均統稱為「管理費」等情觀之，上開 貸方三筆會計科目之記載，應係記載借方工地費十三萬零五百六十一元，究係包 含支付那些費用，使公司內部人員知悉而已，是上開轉帳傳票上雖記載為「管理 收入 甲○○ 68567」，既非指欣祥公司自被告甲○○有管理收入六萬八千五 百六十七元，反益足以證明係欣祥公司支付被告甲○○管理費（即回扣）六萬八 千五百六十七元，被告甲○○辯稱依上開記載該筆款項係由「甲○○」方面收入 ，公訴人憑以認定伊由該公司收取該筆款項之回扣即由該公司支出，顯與卷證資 料不符云云，尚非的論，核無足採。從而，被告甲○○既非林欣松經營之欣祥公 司所僱用，當無所謂「管理費」可言，且該款項既由林欣松所無端交付被告甲○ ○，自應屬對於職務上之行為，經辦公用工程，收取之回扣，要無疑義。至欣祥 公司因逾期完工，而遭扣款二萬七千七百元，固有上開營繕工程結算驗收證明書 可稽，惟欣祥公司承作上開工程，未能如期完工，依約每天扣除工程款一千三百 八十五元，工程發包機關台南縣將軍鄉公所係公務機關，相關驗收工程人員依法 行政下，自無違法不依約扣除逾期完工工程款之可能，且非被告甲○○所能決定 ，而該扣款又無由被告甲○○負擔之理，是上開工程總款是否扣除逾期完工二十 日之金額二萬七千七百元，尚無礙於被告甲○○收取回扣之事實，被告甲○○辯 稱：本件工程驗收結算時，伊曾予以逾期扣款二萬七千七百七十元，倘伊與承包 商有收取賄賂或回扣之默契，豈有加以扣款之理云云，亦不足取。 ㈤按「貪污治罪條例所規定之經辦工程收取回扣罪之所謂回扣，係指將應付給之建 築材料費或工程價款中，與對方要約，提取一定比率或扣取其中一部份，圖為不 法之所有而言。」；再按「貪污治罪條例所規定之經辦工程收取回扣罪，乃一般 受賄罪之特別規定。因其收取回扣，對方廠商莫不偷工減料以彌補其給付而使工 程之品質降低，嚴重影響公共安全，其情節與違背職務之受賄無異，故規定二者 之本刑相同，並列於同條例第四條之中。其所謂回扣，凡與對方期約將應給付之 建築材料費或工程價款中，提取一定比率或扣取其中一部分。」（最高法院七十



一年度台上字第七八０四號、七十三年度台上字第四七０七號判決參照）。是本 件被告甲○○經辦公用工程，自得標之欣祥公司之工程價款中，提取一定比率（ 百分之五．五），即係於其經辦工程中，收取回扣，且本罪係一般受賄罪之特別 規定，自應依法優先適用。
㈥綜上所述，被告甲○○所為上開辯解，無非事後卸責之詞，自無足採。本件事證 明確，被告甲○○之收受上開工程款一定比率之回扣之犯行，洵堪認定。三、核被告甲○○經辦公用工程，收受工程款一定比率之所為，係犯貪污治罪條例第 四條第一項第三款之經辦公用工程收取回扣罪，公訴人認係觸犯同條例同條項第 五款之罪名，尚有未洽，起訴法條應予變更。按刑法第五十九條規定，犯罪之情 狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第五十七條規定，科刑時應審酌一切情狀， 尤應注意左列事項（共十款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂 「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其 刑時，應就犯罪一切情狀（包括第五十七條所列舉之十款事項），予以全盤考量 ，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀 上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適 用第五十九條酌量減輕其刑時，並不排除第五十七條所列舉十款事由之審酌，惟 其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院七十年第六次刑庭會議決議參 照）。本件被告甲○○收取回扣，僅六萬八千五百六十七元，金額非鉅，客觀上 有法重情輕之情形，即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重（最高法院五十五年度台 上字第二三０三號、五十六年度台上字第二五一四號判決參照），雖不符貪污治 罪條例第十二條第一項犯罪所得五萬元以下減輕其刑之規定，惟相差非多，爰依 刑法第五十九條之規定減輕其刑。
四、原審對於被告甲○○上開經辦工程收取回扣部分，疏未詳察，仔細剝析，遽為無 罪之諭知，自有未洽，檢察官上訴意旨，認被告經辦公用工程收取回扣等語指摘 原判決不當，非無理由，自應將原判決關於被告甲○○違背職務收受賄賂部分撤 銷改判。爰審酌被告甲○○身為公務人員未思廉潔自持，奉公守法，乃貪圖私利 ，對於經辦之公用工程，收取得標廠商回扣金，有玷公務員官箴，破壞公務員形 象，惟犯罪所得非鉅，所生之損害尚輕，及犯罪後否認犯行，態度不佳等一切情 狀，量處有期徒刑六年，並依同條例第十七條諭知褫奪公權四年，以示懲儆。又 被告犯本罪所得財物六萬八千五百六十七元，應依同條例第十條第一項、第二項 規定予以追繳，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。五、另公訴人略以：被告甲○○於右揭時地，尚涉有刑法第二百十三條之公務員登載 不實罪嫌云云，惟查被告甲○○固有簽寫工程發包公文之簽呈鄉長即被告丙○○ 批示，惟屬被告甲○○之職責，且上開工程係依合法程序，經被告甲○○簽由秘 書審核再經鄉長核准後，由三家廠商比價核定，有上開簽呈及比價記錄表附卷可 稽（見調查卷㈠第七六頁、第七七頁），並無製作不實之公開比價記錄表之情形 ，而公訴人未就被告甲○○如何製作不實之公開比價記錄表，使林欣松、張淑雪 夫妻順利得標承作提出有何不利被告甲○○之證據，尚難採信。再共同被告林欣 松夫婦固併利用「欣德泰營造有限公司」（負責人為張淑雪）、「育達營造有限 公司」（下稱育達公司）等之名義圍標，此固有林欣松之供述及育達公司負責人



王明德於調查局南機組調查時供述林欣松向伊借牌，伊未參與投標之情可據（見 調查卷第三九頁背面、第四十頁），惟並不等同被告甲○○即得以製作不實之公 開比價記錄表。被告甲○○是否製作不實公開比價記錄表？並無確切證據指訴， 且工程之比價記錄係由秘書洪錦富主持，由主計主任王素秋監標、建設課長黃富 農、民政課長戴春風列席等辦理開標比價，被告甲○○僅係記錄，有證人黃富農 、王素秋於本院上訴審之證言、及政風室陳文宗之證詞可按（見本院上訴卷第一 五一頁至第一五六頁、本院更㈠審卷九十二年八月十五日筆錄第三頁），暨上開 比價記錄表、簽呈附卷可資佐證（見調查卷㈠第七六頁、第七七頁）。是本件應 有按程序辦理公告、發包、比價等情，要非被告甲○○所可任意指定，被告甲○ ○無從主導何家廠商得標，尚難遽認被告甲○○有如何製作不實之比價程序，是 被告林欣松之妻張淑雪所陳上開工程是甲○○「交給」該公司承包施作云云（見 調查卷㈠第二四頁末），固令人可疑，惟尚難據此即認定被告甲○○有登載不實 之事項於其職務上製作之公文書之犯行，此外，復查無其他任何積極之證據，足 認被告有上述刑法第二百十三條之公務員登載不實罪犯行，因公訴人以與上開起 訴經判決有罪部分之事實，有牽連犯裁判上一罪之關係，爰本於審判上不可分之 原則，不另為無罪之諭知，併予說明。
乙、【被告丙○○公訴不受理部分】
一、按被告死亡者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第五款定有明文 。經查：本件被告丙○○被訴犯貪污治罪條例第四條第一項第三款及刑法第一百 三十一條第一項等罪，於原審判決後即於九十二年十二月十一日死亡，此有臺南 縣將軍鄉戶政事務所九十三年三月八日南縣將戶簡字第０九三０００００一二號 函及附送之戶籍謄本各一紙在卷可憑（見本審卷第六十二、六十三頁），依前揭 法條規定，自應為不受理判決。
二、原審判決關於被告丙○○部分未及審酌上情，遽為實體判決，諭知被告丙○○無 罪，尚有未洽，公訴人上訴意旨雖未指摘及此，惟原判決關於被告丙○○部分既 有上開可議，且為本院依職權應予調查之事項，自應由本院就被告丙○○部分予 以撤銷改判，諭知被告丙○○不受理之判決，並不經言詞辯論為之。丙、【關於被告甲○○無罪部分】
一、公訴意旨另略以：被告甲○○係臺南縣將軍鄉公所祕書室總務，奉鄉長即被告丙 ○○（已死亡，經本院判決不受理）之命辦理將軍鄉公所工程發包及採購業務， 二人均是依據法令從事公務之人員。共同被告林欣松（業經判決無罪確定）與其 配偶張淑雪（已於九十年二月二十二日死亡，經判決不受理確定）分別係「欣德 泰營造有限公司」及「欣祥營造有限公司」負責人，夫婦共同經營上開公司。於 八十五年間，台南縣將軍鄉公所依據「台灣省基層建設第三期四年均衡城鄉發展 計畫」（八十五年度至八十八年度），辦理「南24線大潭寮往佳里興道路改善工 程」，其中編號：⑴0+876-1+176⑵1+576- 1+976⑶4+745-1+165 ⑷1+976-2+336 ⑸1+176-1+576⑹4+195-4+745等六段工程之公開招標作業。林欣松、張淑雪夫婦 及原審同案被告梁耀章、吳美麗夫婦（已無罪確定，二人共同經營「立信營造有 限公司」，該公司由梁耀章之姐梁秋菊掛名為負責人，八十六年九月間「立信營 造有限公司」改組後梁耀章夫婦始退出經營），得知後亟思承攬該等工程，林欣



松遂利用其為鄉代會代表身份、梁耀章則憑藉其岳父與丙○○同鄉鄰居關係，均 不循正常投標手續參與競標，而主動要求被告丙○○將上開工程逕自交予渠等承 包施作，並獲被告丙○○首肯。而被告丙○○明知公共工程之發包作業依法均須 遵照「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」等規定，按工程金額公開進 行招標、比價或議價，以維工程招標作業之公平性並確保工程施工品質，竟基於 不法圖利之意圖，指示負責辦理上開工程發包業務之承辦人被告甲○○配合林欣 松、梁耀章等人。被告甲○○遂依照丙○○授意，直接將上開工程編號⑷、⑸、 ⑹（公訴人誤為⑴、⑵、⑶）等三段工程直接交予被告林欣松夫婦承作，另工程 編號⑴、⑵、⑶（公訴人誤為⑷、⑸、⑹）等三段工程則直接交予梁耀章、吳麗 美夫婦承包，而為使工程符合法定發包手續，乃分別由林欣松、張淑雪夫婦使用 名下「欣德泰營造有限公司（登記負責人林欣松）」「欣祥營造有限公司（登記 負責人張淑雪）」執照外，另向在台南縣設立登記之同業廠商①「百利土木包工 業」負責人原審同案被告黃郁智、②「育達營造有限公司」負責人原審同案被告 王明德、③「住立營造有限公司」負責人原審同案被告黃世俊、④「彩雲營造有 限公司」負責人原審同案被告楊秉能（透過台南縣七股鄉農會秘書黃武市引介） 等人 (以上四人均經原審判決無罪確定），徵得彼等之同意，商借提供名下營造 公司執照及投標資料，交由林欣松、張淑雪夫婦使用陪標（出借執照人不參與工 程投標作業），而參與投標上開工程所需繳附之九筆工程押標金，則全部由林欣 松夫婦負責辦理（提供）「合庫匯票」或「土銀支票」等票據，作為投標之押標 金。梁耀章、吳美麗夫婦則使用「立信營造有限公司」（登記負責人係梁耀章之 胞姐梁秋菊）執照外，另向在屏東縣設立登記之同業廠商①「順晟營造有限公司 」負責人原審同案被告施正元、②「德吉營造有限公司」負責人原審同案被告蔡 金和、③「富海營造有限公司」負責人原審同案被告洪艷秋、④「仁喆營造有限 公司」負責人原審同案被告沈秀娘、⑤「振雄營造有限公司」負責人原審同案被 告蔡金花、⑥「新園營造有限公司」負責人原審同案被告許舜川等人（以上六人 亦均經原審判決無罪確定），徵得彼等之同意商借（提供）渠等名下營造公司執 照及投標資料，交由梁耀章、吳美麗夫婦使用陪標（出借執照人亦不參與工程投 標作業），而投標上開工程所需繳附之九筆工程押標金，則全部由梁耀章夫婦負 責辦理（提供）「合庫支票」或「台銀支票」等票據，作為投標之押標金。被告 甲○○則由內部配合，依據林欣松、張淑雪夫婦及梁耀章、吳美麗夫婦等分別將 上開所提出之參與聯合圍標廠商名單，在鄉長即被告丙○○授意下連續擬撰鄉公 所工程發包簽呈（註：每件工程由上開列名廠商中選定三家簽請比價，而比價廠 商之名單係事前由被告丙○○指定交由被告甲○○簽文），繼經依行政程序呈送 被告丙○○批示核可後，再由被告甲○○配合製作不實之公開比價記錄表詳情如 左：（一）工程編號⑴0+876-1+ 176工程底價三百零五萬元、決標金額三百零四 萬八千元，二者相差僅二千元。（二）工程編號⑵1+576-1+ 976 工程底價三百 七十一萬五千元、決標金額三百七十一萬四千元，二者相差僅一千元。（三）工 程編號⑶4+754-5+165工程底價四百三十八萬六千元、決標金額四百三十八萬四 千元，二者相差僅二千元。（四）工程編號⑷1+976-2 +336工程底價三百八十一 萬元、決標金額三百八十萬元，二者相差僅一萬元。（五）工程編號⑸1+176-1+



576工程底價四百五十七萬元、決標金額四百五十六萬元，二者相差僅一萬元。 （六）工程編號⑹4+195-4+745工程底價四百二十八萬七千元、決標金額四百二十 八萬元，二者相差僅七千元。總計上開六段工程總工程款底價二千三百八十一萬 八千元與比價決標金額間差價共僅三萬二千元，並完成形式發包作業。使林欣松 、張淑雪夫婦及梁耀章、吳美麗夫婦因而圖得「不法獨占投（圍）標利益」，分 別為二百四十餘萬元及二百二十餘萬元。因認被告甲○○尚另犯貪污治罪條例第 四條第一項第三款、及刑法第二百十三條等罪嫌云云。二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯 罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第 一項分別定有明文，所謂犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積 極證據而言，該項證據且須適合被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高 法院二十九年上字第三一０五號、五十三年台上字第二七五０判例參照）。訊據 被告甲○○堅決否認有上開犯行，並辯稱：伊只負責執行發包作業工作，一切依 鄉長丙○○指示製作簽呈，俟鄉長核示後再通知廠商前來比價，並按規定程序辦 理，開標程序也是符合程序，沒有違法，不能因林欣松等人嗣後有向其他廠商借 牌參與競標之行為，即謂伊必有圖利林欣松等人之犯行等語。三、經查：
㈠【被告甲○○被訴涉犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之罪部分】 ⒈查上開台南縣將軍鄉公所辦理南線大潭寮往佳里興道路改善工程分六段招標， 係依八十三年十一月間由當時第十一屆鄉長黃富勝任內列入前台灣省基層建設第 三期四年計畫（八十五至八十八年）─均衡城鄉發展計畫，經層報前台灣省政府 交通處後該處以八十四年四月十一日八四交二字第一五二一一號函核定實施，並 報奉行政院核定在案，有台南縣政府八四府計三字第五六三七六號函可稽（附於 偵查卷第六九頁至第八三頁），而由前揭計劃書之內容可知上開道路改善工程原 即分為六段，且於計畫核定後，即由前任鄉長黃富勝及於其八十四年十月中病故 後之代理鄉長謝國漳於任內完成工程設計及用地之取得等各項作業，並非被告丙 ○○將上開工程分六段招標，甚為明確，有相關上開發展計畫之台南縣將軍鄉公 所稿、計畫彙總表、縣政府函、發展計畫執行要點等附卷可稽（見偵查卷第六九 頁至第九四頁）。另查依前台灣省政府頒布之均衡城鄉發展計畫執行要點之規定 ，鄉鎮公所應照核定計畫內容執行，不得任意變更，即使必需調整，亦應報經核 准行之，此觀諸卷附該要點第五點、第六點規定自明。是被告丙○○於八十五年 元月二十四日補選當選該鄉鄉長就職後，遂依循前經核定之計劃而將上開工程分 為六段發包執行，僅屬執行前任鄉長之計劃，是公訴人認被告故意將上開南線 大潭寮往佳里興道路改善工程分成六段，使每段之工程發包金額均在五百萬元以 下，以規避稽察條例之規定云云，尚屬無據。
⒉有關公用工程之發包作業，鄉鎮公所必須遵照，前台灣省各機關營繕工程及定製 變賣財物稽察條例及經民意機關審議通過報奉上級政府核備之鄉鎮公所營繕工程 及定製變賣財物內部審核程序規定辦理，而依機關營繕工程及購置定製變賣財物 稽察條例（下稱稽察條例）第六條後段規定：各機關營繕工程及購置定製變賣財 產在一定金額百分之十以下者，得由該機關首長授權經辦單位，取具二家以上估



價單，進行比價或議價辦理之。而所謂一定金額，依八十年元月三十日審計部臺 審部伍字八００二０一六號函調整為五千萬元，並自八十年二月一日實施（見偵 查卷第九五頁之一至第九五頁之二）。故本件六段工程底標均在一定金額即五百 萬元（五千萬元之百分之十）以下，依上開條例規定，被告丙○○自有權指定廠 商進行比價。故被告甲○○依被告丙○○指示辦理所簽發包文內上開編號①段工 程通知立信、德吉、順成三家營造有限公司、編號②段工程通知立信、富海、仁 喆三家營造有限公司、編號③段工程通知立信、振雄、新園三家營造有限公司、 編號④段工程通知欣德泰、育達、住立三家營造有限公司、編號⑤段工程通知欣 祥、百利、育達營造有限公司及編號⑥段工程通知欣祥、彩雲營造有限公司及百 利土木包工業等廠商來進行比價，雖育達，住立、彩雲公司及百利土木包工業等 家公司資料係林欣松所提供，而德吉、順成、富海、仁喆、振雄、新園資料係由 梁耀章提供，然查上述公司均係領有合法執照之營建廠商，被告甲○○依丙○○ 指示製作上開簽呈，尚難遽此即認有違法之處（見偵查卷第一０五頁至第一一０ 頁標單、原審卷一第一五二頁至第一八九頁）。再被告甲○○於辦理上開工程亦 確實遵守台南縣將軍鄉營繕工程及定製變賣財物內部審核程序規定，於鄉公所門 首將上開工程招標事宜公告五日，並以公告副本通知當地有關公會或殷實廠商， 此有證人即將軍鄉公所政風室陳文宗到庭證實有照規定公告五天等情無訛，且有 公告影本六紙暨相關招標資料在卷供參（附於原審卷一第一三三頁至一三八頁、 本院更㈠審卷九十二年八月十五日訊問筆錄第二頁、第三頁），從而被告丙○○ 依上開稽察條例所賦予之指定權而指定相關廠商前來比價，被告甲○○依鄉長指 示製作簽呈，通知廠商前來比價，並依相關規定而踐行公告通知手續，尚難指為 有何不法。
⒊再依前台灣省政府所頒台灣省各機關營繕工程投標須知第四條規定：凡自認合於 工程招標公告所規定之廠商，均得依左列方式購領招標文件及圖說，一次最多以 購領三份為限，此觀諸卷附前台灣省各機關營繕工程招標文件圖說郵購處理要點 之規定可知（見原審卷㈠第二九二頁），故凡有意參與公共工程投標之廠商，均 可向主辦機關購買三份以內之招標文件及圖說，因此林欣松等人就本案相關工程 均一次購買三份招標文件資料，應屬合法。公訴人謂被告丙○○僅令被告甲○○ 通知特定廠商提供陪標廠商資料，且林欣松夫婦及梁耀章夫婦於上開公程招標前 ，均向鄉公所具領三份招標文件及圖說，以方便其等向同行借牌參與投標，顯示 被告丙○○與林欣松等人有犯意之聯絡云云，尚不足採。 ⒋本件被告丙○○於調查中供稱：「我為避免工程流標，即依營繕工程稽察條例暨 相關法令指示甲○○每段工程皆依我指示的三家廠商通知前來參與公開比價，『 0+876-1+176』、『1+576-1+976』、『4+745-5+165』該三段工程指定比價的廠 商之名稱皆由梁耀章提供給我的，『1+976-2+336』、『1+176-1+576』、『4+19 5-4+745』該三段工程指定比價的三家廠商名稱，除欣祥、欣德泰營造有限公司 係以林欣松、張淑雪夫婦經營與我熟識由我特意指定外，其餘廠商我已忘了誰介 紹給我參與比價的」等語（見調查卷㈠第九－一頁背面）；而證人梁耀章於調查 及檢察官偵查中亦分別證稱：「台南縣將軍鄉南24線大潭寮往佳里興道路改善工 程0+ 876-1+176、1+576-1+976、4+74 5-5+165等三項工程確係我以立信營造之



名義比價取得，此三項工程均係將軍鄉鄉長丙○○知會我承作的」、「八十五年 五月初，丙○○於前述三項工程發包日前分別通知我有該三項工程，要我前往比 價，我遂分別於前述第一項工程0+876-1+176提供我所有之立信營造牌照並借取 順晟營造及德吉營造牌照，通知丙○○我將以該三家廠商參加比價，丙○○遂將 該三家廠商交給該項工程承辦人員簽辦比價作業程序．．．，並由我製作標單． ．．郵遞給將軍鄉公所，．．．隨後甲○○通知我該工程由我得標，此外，第二 項及第三項工程亦係丙○○通知我由我依前述模式辦理」、「（你在南機組調查 筆錄所說實在？）是的」、「（廠商名稱是否你提供給鄉長？）是，我只提供三 家廠商交給丙○○，每次參加都是如此」等語（見調查卷㈠第四十五、四十七頁 及八十七年度營偵字第一００五號卷第一一六頁）；又證人林欣松於調查局南機 組調查時亦供稱：「將軍鄉南線大潭寮往佳里興道路改善工程1+176-1+576、 1+976-2+336、4+ 195-4+ 745等三件係我利用欣德泰及欣祥營造公司牌照參加競 標，得標後施作」、「鄉長曾詢問我要將幾件鄉內的工程交予我施作」等詞（見 同上調查卷㈠第十三至十五頁）。再者，參與上述工程比價之百利土木包工業、 育達營造有限公司、住立營造有限公司、彩雲營造有限公司、順晟營造有限公司 、德吉營造有限公司、富海營造有限公司、仁吉營造有限公司、振雄營造有限公 司、新園營造有限公司等公司、商號之負責人黃郁智、王明德、黃世俊、楊秉能 、施正元、蔡金和、洪豔秋、沈秀娘、蔡金花、許舜川等人，亦均供證是梁耀章 夫婦或林欣松夫婦向渠等借取牌照等證件資料參與本件工程之形式上陪標，實際 投標事宜皆由梁耀章夫婦或林欣松夫婦處理，且參與投標本件工程所需繳付之工 程押標金，亦全部由梁耀章夫婦或林欣松夫婦支出，渠等皆不知詳情等情（見調 查卷㈠第三十六至四十六、五十二至六十三頁）。互核被告丙○○與證人梁耀章 、林欣松等人上開供述及參酌上情以觀，被告丙○○係台南縣將軍鄉鄉長，依前 所述，為有權指定三家廠商比價之人，證人梁耀章、林欣松均係以彼等實際經營 之立信公司或欣祥公司參與比價得標工程之人，對於上開工程招標比價之過程， 自知之甚稔，且彼等前開供述之情節相符，應堪採信，足見系爭工程之比價，係 鄉長即被告丙○○決定由梁耀章、林欣松經營之公司得標承包，被告丙○○分別 通知梁耀章及林欣松，梁耀章、林欣松分別以渠等經營之立信公司或欣祥公司、 欣德泰公司參與，再另商借兩家公司牌照陪標，且由梁耀章、林欣松先將此三家 投標廠商先告知丙○○，丙○○再指示甲○○依此辦理手續，進行比價投標，應 可認定。是上開工程六次發包，皆由梁耀章或林欣松所經營之公司如願得標，則 此舉雖有比價之名，但無競標之實，無異指定由特定廠商得標，自不符前述「機 關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」規定公用工程應公開進行招標、比價 之旨趣，被告丙○○係決定者，對於上開假借形式上之比價，實係指定由特定廠 商得標，非公平競標之違法情事，固難諉為不知。惟被告甲○○僅係台南縣將軍 鄉公所祕書室總務，奉鄉長即被告丙○○之命辦理將軍鄉公所上開工程發包業務 ，對於被告丙○○上開違法情事，與被告丙○○有如何犯意之聯絡，並未據公訴 人舉證證明之；再被告甲○○自偵查迄本審審理時均一再辯稱：簽呈上的廠商名 稱都是被告丙○○指定的，被告丙○○指定後叫伊寫簽呈，被告丙○○只叫伊通 知梁耀章及林欣松來拿標單，其他的事由他們自己處理，廠商都是丙○○提供的



等語，參以被告丙○○於檢察官偵查中亦坦認稱：「（問：廠商名單是否投標廠 商先告知後，再由你指示將廠商提供的名單交由甲○○寫簽呈？）是的，廠商事 先將名單交給我，我再指示甲○○依廠商名單寫簽呈。」等語（見同上偵查卷第 一三四頁背面），足見被告甲○○上開辯解尚堪採信，而如前所述，被告甲○○ 辦理之上開工程均係一定金額百分之十即五百萬元以下之工程，依法得由鄉長指 定三家廠商參與比價投標（僅係不得假比價之名，無公平競標），則其依被告丙 ○○指示指定廠商參與比價投標，而製作工程比價發包簽稿，呈請被告丙○○核 示後，依被告丙○○核定之廠商名單，通知廠商前來參與投標，應係其職務之正 當行使，且由梁耀章、林欣松提供上述參與投標之公司均係領有合法執照之營建 廠商，尚難因此即認被告甲○○明知上開工程招標違反上開稽查條例之規定，而 有經辦工程舞弊或圖利特定廠商之故意；至共同被告林欣松於調查時供稱：「將 軍鄉南線大潭寮往佳里興道路改善工程1+176-1+576、1+976-2+336、4+195-4+ 745等三件係我利用欣德泰及欣祥營造公司牌照參加競標，得標後施作」、「我 承作前開三件工程係將軍鄉公所甲○○直接告訴我該三件工程交給我承作，甲○ ○並分別一次交給我三件空白標單，叫我尋找二家廠商陪標」等語（見調查卷㈠ 第十四頁反面），惟有權指定比價廠商者係被告丙○○，上開工程係被告丙○○ 指定廠商後再指示被告甲○○製作簽稿辦理發包，上開三件工程係鄉長即被告丙 ○○詢問林欣松以後，將之交予林欣松施作等情，業詳如前述，足見林欣松上開 供稱「甲○○直接告訴我該三件工程交給承作」云云，應非真實，要係於被告丙 ○○核定由林欣松經營之公司比價後，由被告甲○○通知林欣松前往投標始符常 情，又依前台灣省政府所頒台灣省各機關營繕工程投標須知第四條規定：凡自認 合於工程招標公告所規定之廠商，均得購領招標文件及圖說，一次最多可以購領 三份，且比價投標至少應有三家以上廠商，則除林欣松經營之公司外，自須再有 二家廠商參與比價投標，始無廢標之虞，是亦難以共同被告林欣松上開供述，即 認被告甲○○有違反貪污治罪條例第四條第一項第三款經辦公用工程有收取回扣 或其他舞弊之犯行。
⒌綜右所述，查無積極證據足資證明被告甲○○有公訴意旨所指上揭犯行，尚難遽 以貪污治罪條例第四條第一項第三款罪相繩，被告甲○○此部分犯罪，應屬不能 證明，因公訴人認此部分與前開起訴經判決有罪部分係數罪，無裁判上一罪之關 係，自應為無罪諭知。
㈡【被告甲○○被訴涉犯刑法第二百十三條之罪部分】 ⒈被告甲○○於右揭時、地，在鄉長授意下連續擬撰鄉公所工程發包簽呈，經鄉長 批示核可後，配合製作不實之公開比價記錄表，完成形式發包作業，尚涉有刑法 第二百十三條之公務員登載不實罪嫌云云，惟查被告甲○○固有簽寫工程發包公 文之簽呈呈報鄉長丙○○批示，確屬被告甲○○之職責，且上開工程係依合法程 序，經甲○○簽由秘書審核再經鄉長核准後，再由三家廠商比價核定，有上開簽 呈及比價記錄表附卷可稽（見調查卷㈠第七之一頁至第七之六頁、同上偵查卷第 一０五頁至第一一０頁），並無製作不實之公開比價記錄表之情形，而公訴人未 就被告甲○○如何製作上開不實之公開比價記錄表，使共同被告林欣松夫妻、梁 耀章夫婦順利得標承作，提出不利被告甲○○之證據，尚難採信。共同被告即包



商林欣松夫婦、梁耀章夫婦固有利用「育達營造有限公司」等之名義圍標，亦據 林欣松、梁耀章等於調查局南機組調查時坦承圍標之情不諱，惟並不能因此即認 被告甲○○有製作不實之公開比價記錄表之情事，理甚灼然。依公訴人所舉之證 據，對於被告甲○○如何製作不實公開比價記錄表，並無確切證據可以採憑，且 比價記錄係由秘書洪錦富主持，由主計主任王素秋監標、建設課長黃富農、民政 課長戴春風列席等辦理開標比價，被告甲○○僅係記錄，有上開證人黃富農、王 素秋於本院上訴卷之證言、及政風室陳文宗證言伊等有注意被告丙○○等招標程 序，照規定要公告五天，都有辦理等情可按（見本院上訴卷第一五一頁至第一五 六頁、本院更㈠審卷九十二年八月十五日第三頁），暨上開比價記錄表、簽呈附 卷可資佐證。是上開工程要非被告甲○○所可任意指定、交付，被告甲○○無從 主導何家廠商得標，及私下授受，尚難徒憑共同被告林欣松於調查時與事實不符 之陳稱：前開三件道路工程係將軍鄉公所甲○○直接告訴伊該三件工程「交給」 伊承做，被告甲○○並分別一次交給伊三件空白標單叫伊自己尋找二家廠商陪標 云云，即認被告甲○○有製作不實之比價記錄表，此外，復查無其他任何積極之 證據，足認被告有上述刑法第二百十三條之公務員登載不實罪犯行。被告甲○○ 此部分之犯罪，亦屬不能證明，因公訴人認此部分與前開起訴經判決有罪部分係 數罪，無裁判上一罪之關係，自應為無罪之諭知。四、綜上所述，本件依調查所得證據尚不能證明被告甲○○另犯刑法第二百十三條暨 貪污治罪條例第四條第一項第三款之罪，原審因以不能證明被告甲○○犯罪（有 罪部分除外），而諭知被告甲○○此部分為無罪之判決，經核尚無不合。公訴人