臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十三年度重上更(三)字第一六О號 Ａ
上 訴 人
即 被 告 甲 ○ ○
選任辯護人 廖 道 成
右上訴人因殺人未遂案件，不服中華民國八十六年六月廿五日臺灣雲林地方法院八十
六年度訴字第六四號第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署八十五年度偵
字第四一七六號、八十六年度偵字第一九○號），提起上訴，判決後，經最高法院第
三次發回，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同殺人未遂，處有期徒刑貳年拾月。
乙○○共同殺人未遂，處有期徒刑貳年捌月。
事 實
一、甲○○（原名吳秋松）因丙○○於其結婚時，在其家中酒後亂性，二人為此滋生 芥蒂，甲○○嗣於民國（下同）八十五年十月廿六日晚上，至雲林縣東勢鄉程海 村友人程英吉家吃拜拜，席間因拚酒，又與丙○○發生口角，宴會結束後，甲○ ○、丙○○分別與友人，至雲林縣東勢鄉○○路一一六號張哲鴻家聊天，甲○○ 與丙○○，再因前揭芥蒂發生爭吵，旋甲○○即先行離去，而甲○○胞弟乙○○ ，亦趕至張哲鴻家，丙○○誤認乙○○係甲○○召來欲與其打架，遂發生爭執， 然為友人勸開，其後乙○○亦離去，丙○○則由張哲鴻以汽車載回家，丙○○回 家後，心有未甘，於翌日即八十五年十月廿七日凌晨零時卅分許，持菜刀一把， 前往雲林縣東勢鄉○○村○○○路二號，翻牆進入甲○○及乙○○住宅，興師問 罪，甲○○、乙○○見丙○○深夜持菜刀，來勢洶洶，二人遽逢上述現時不法之 侵害，共同基於防衛自己人身權利之意思，預見以利刃猛刺砍人身足以造成危害 生命之結果，仍萌不惜致人於死之犯意聯絡，以逾越當時必要程度之防衛手段， 其中甲○○並另行起意，將其原未經許可所持有管制刀械武士刀一把（長七十六 公分、寬三‧八公分，嗣已因另案誤為銷燬，而甲○○持有刀械部分，業經本院 前審於九十年三月二十日以八十九年度上更㈠字第八一號判處有期徒刑四月，如 易科罰金，以三百元折算一日確定），持以刺殺丙○○，乙○○亦持不明利器（ 未扣案，且無法證明係槍砲彈藥刀械管制條例所管制之刀械），共同砍刺丙○○ ，致丙○○受有胸腹外傷、血胸、氣胸、左頸深部裂傷、右手裂傷、橫隔破裂、 肝臟裂傷、肋骨骨折等傷害，適友人張哲鴻、丁健成、黃諒塗趕至，見乙○○與 丙○○互抱躺在地上，張哲鴻等人便將二人分開，及時將丙○○送醫急救，丙○ ○始倖免於死。嗣經甲○○帶警在其住宅旁，牆角右邊竹林子旁，尋獲甲○○持 以行兇之武士刀一把。
二、案經乙○○委其父親吳文諸向警方自首及案經雲林縣警察局台西分局報請暨丙○ ○訴由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○（即吳秋松）矢口否認有右述殺人犯行，辯稱：伊於當 晚十一時許，即在房睡覺，而未在場砍殺告訴人丙○○；上訴人即被告乙○○對
於其持有不明鐵器，揮砍丙○○之事實，並不諱言，然否認有故意殺人犯行，並 辯稱：係告訴人丙○○當晚持刀前來家中，興師問罪，來勢洶洶，對伊揮砍未著 ，伊始就地取材反擊，伊行為純屬正當防衛，伊非故意要殺害丙○○，且伊於案 發後，即委其父親吳文諸向警方報案自首云云。惟查：（一）被告甲○○因丙○○於其結婚時，在其家中酒後亂性，二人為此滋生芥蒂，甲 ○○嗣於八十五年十月廿六日晚上，至雲林縣東勢鄉程海村友人程英吉家吃拜 拜，席間因拚酒，又與丙○○發生口角，宴會結束後，甲○○、丙○○分別與 友人，至雲林縣東勢鄉○○路一一六號張哲鴻家聊天，甲○○與丙○○，再因 前揭芥蒂發生爭吵，旋甲○○即先行離去，而甲○○胞弟乙○○，亦趕至張哲 鴻家，丙○○誤認乙○○係甲○○召來欲與其打架，遂發生爭執，然為友人勸 開，其後乙○○亦離去，丙○○則由張哲鴻以汽車載回家等情，業據告訴人丙 ○○於偵查及原審調查時指稱：八十五年十月二十六日晚上七、八點時，我到 朋友東勢鄉程海村程英吉家吃拜拜，與乙○○的大哥發生口角（見第四一七六 號偵查卷第十三頁反面、原審卷六三頁）；丁健成於偵查中證稱：當時我們一 起在東勢鄉張哲鴻家喝酒時發生口角，是丙○○與甲○○、乙○○發生口角， 後來丙○○與乙○○吵架，我們勸開後，張哲鴻載丙○○回家，張哲鴻回來告 訴我說丙○○拿菜刀要去找乙○○，他們勸不住，我便去找丙○○，在半路遇 到他，他拿菜刀，不聽我的勸，跑向田裡（見第四一七六號偵查卷第五八頁反 面、五九頁）；張哲鴻於偵查中證稱：當時是分二邊拼酒，他們二人是不同一 邊；丙○○與甲○○有到我家，乙○○是後來丙○○與甲○○起衝突才過去的 ；甲○○結婚時，丙○○酒後在甲○○家亂，甲○○便告訴丙○○少喝一點， 以免再鬧事，丙○○便不高興；乙○○到我家時甲○○已離開，丙○○看到乙 ○○，他以為乙○○是甲○○叫來打他的；載丙○○回家後，他又跑出去，我 和另二人開車跟在他後面回家，他跑到田裡躲，便找不到他，他當時手上拿菜 刀，我們找不到丙○○後，便跑到甲○○家，我是另外和丁健成、黃亮塗及另 外一人共四人到甲○○家，告訴甲○○、乙○○還有可能是他們父母親，說如 果丙○○來，不要理他就好，然後我們又開車出來找丙○○（見第四一七六號 偵查卷第七五頁至七七頁）等各語在卷。
（二）告訴人丙○○於八十五年十月廿七日凌晨零時三十分許，抵達雲林縣東勢鄉○ ○村○○○路二號甲○○住宅，即遭甲○○持武士刀刺殺，乙○○則持不明利 器，二人共同砍、刺丙○○，致丙○○受有胸腹外傷、血胸、氣胸、左頸深部 裂傷、右手裂傷、橫隔破裂、肝臟裂傷、肋骨骨折等傷害，迭據告訴人丙○○ 於偵查中及原審審理、本院上訴審時指訴甚明（見偵字第四一七六號卷十三頁 反面、二八頁反面、四九頁反面、五九頁反面、六四頁反面、原審卷第六三頁 反面、本院上訴卷二五頁正反面、四九頁、五三頁反面、上更㈠卷第一宗三七 頁），並有中國醫藥學院北港附設醫院診斷證明書一件、丙○○受傷照片五張 （見偵四一七六號偵查卷十五至十七頁）及武士刀一把扣案（見四一七六號偵 查卷九頁，嗣已因另案誤為銷燬）可資佐證。
（三）告訴人丙○○所受刀傷，除胸腹外傷、血胸、氣胸、右手裂傷、橫隔破裂、肝 臟裂傷、肋骨骨折等，係砍傷外，另有左頸深部裂傷係刺傷，業據醫師林榮生
於偵查及本院上訴審證稱，被害人丙○○所受傷害，應屬兩種長短不一銳器所 傷等語屬實（見四一七六號偵查卷八三頁反面至八四頁，本院上訴卷九一頁正 反面），顯見本件行為人應有二人無誤。參以承辦本案警員許碩夫於本院上訴 審證稱：是吳秋松帶我們到其住宅旁，牆角右邊竹林子旁，找到行兇武士刀等 語（見本院上訴卷一○一頁），益證被告甲○○持武士刀參與犯行，事後並將 刀藏匿至明，否則被告甲○○焉能知悉行兇武士刀藏匿何處之理。（四）又告訴人丙○○遭武士刀砍殺致腸肚外溢，有照片在卷可佐（見偵查卷十五、 十六頁），顯見被告甲○○、乙○○二人行兇時用力之猛，告訴人丙○○頸部 、腹部及胸部傷勢，均可能致命，業據醫師林榮生於偵查中供明（見四一七六 號偵查卷八四頁），而頸部、腹部及胸部，乃人體重要部位，如加以猛砍或刺 ，足以致人於死，為一般人所知悉，被告二人亦應知悉，被告二人竟分持武士 刀、不明利器，朝告訴人丙○○頸部、腹部及胸部等處猛砍或刺，顯見被告二 人，有置告訴人於死地之犯意甚明。
二、被告甲○○雖辯稱：伊案發當晚十一時許即在房間睡覺，未在場砍殺丙○○云云 ，且以：被告乙○○於初次警訊供稱：丙○○持菜刀一把，我看到後，就跑到狗 舍旁拿出一支武士刀，並對丙○○身上亂砍云云（見警卷一頁反面）。證人丁哲 鴻於本院上訴審證稱：吳秋松當時沒有場云云（見本院上訴卷八三頁反面）。證 人吳文諸於初次警訊供稱：我見到我兒子乙○○，與丙○○發生扭打云云（見警 卷三頁正反面）。證人丁健成於本院上訴審亦稱：我們到時丙○○和乙○○，抱 在一起等語（見本院上訴卷五一頁正反面）。證人黃諒塗於本院上訴審亦稱：我 們到時丙○○和乙○○抱在一起，未見吳秋松等語（見本院上訴卷五二頁反面） 。警員許碩夫於本院上訴審證稱：現場看見乙○○，未見吳秋松云云（見本院上 訴卷四九頁反面）。警員吳文堂於本院上訴審亦稱：我們將沾有血跡乙○○帶回 處理，未見吳秋松等語為證（見本院上訴卷五十頁反面）。然查：（一）被告乙○○先於案發當晚十一時許至張哲鴻住處，其後甲○○才又去而復返， 而乙○○與丙○○發生爭吵，經丁健城將渠等拉開後，甲○○始與乙○○一齊 離開張哲鴻住處，業據證人丁健城於原審時供明（見原審卷六四、六五頁反面 ），則被告甲○○豈有於晚上十一時許，即已在家中睡覺之可能。故被告甲○ ○妻子吳淑如供稱：甲○○十一時許，便睡覺了，因我是十時多，打呼叫器給 他等語（見原審卷六六頁），與上開丁健城證詞不合，被告甲○○妻子吳淑如 供述，顯係迴護之詞，不可採信。至被告乙○○供稱，案發時僅伊持刀揮砍告 訴人丙○○，甲○○當時其人在房內睡覺不在場云云，亦係迴護之詞，而不足 採。
（二）又本件案發現場，有二名老人，一名為被告二人之祖父吳賞，有證人丁健成於 原審供明（見原審卷六四頁反面），而證人吳賞於本院更二審供稱：當天有看 見乙○○與告訴人丙○○，在鐵門那邊抱住互相毆打，當天因為尿急，所以去 房門口尿桶尿尿時，聽到吵架聲音，才出去看看，甲○○當時在睡覺，沒有起 來看等語（見本院更二卷一七二至一七五頁），依證人吳賞供述可知，事發當 場所造成聲響之大，以當時年已七十七歲年老之吳賞尚能聽到，並因此出外查 看，而甲○○聽覺正常，縱認其人確實在房睡覺，據證人丁健成證詞，推斷甲
○○回家時間，當時甲○○，亦應是甫入睡而已，尚未熟睡，依常理甲○○定 會聽到吵架聲音，而外出查看始是；即便被告甲○○已入睡，然重聽者能聽到 吵架聲，其聲音勢必非常大，甲○○豈會未被吵醒，而外出察看之理。是證人 吳賞供稱，當晚被告甲○○在睡覺云云，係屬祖父護孫所為迴護之詞，不足採 信。
（三）又被告甲○○與丙○○，既因先前芥蒂發生衝突在先，其後並獲得張哲鴻等人 示警，得知丙○○已持菜刀前來尋釁，對此迫在眉睫情況，衡情，以其係事主 ，實難想像，其竟能安心入眠，而獨讓胞弟乙○○一人應付。況依被告父親吳 文諸於警訊供述，其見到丙○○與兒子乙○○發生扭打，事後見到丙○○遭殺 成重傷倒地，竟然未向大兒子甲○○表示，其弟弟已闖禍之情。而告訴人丙○ ○在被告甲○○宅內，遭砍殺受重傷倒地，警員及友人前來處理時，竟能未聞 異聲，甲○○猶能逕自抱頭大睡。凡此，在在證明是被告甲○○所辯，有違常 情，殊不足取。
（四）至證人張哲鴻、黃諒塗及警員吳文堂、許哲夫於到達現場時，依彼等證述，告 訴人丙○○早已倒地不起，而斯時凶案亦已結束，則被告甲○○自有匆容時間 ，再回房假寐，是證人及警員所述，當時未見甲○○云云，尚不足為被告有利 認定。
（五）另依被告乙○○於本院上訴審供稱：我看到告訴人丙○○拿菜刀，爬過我家鐵 門，他拿菜刀要追砍我，且身上流血，我就到旁邊拿出鐵棍揮砍，叫他不要過 來等語（見本院上訴卷二六頁），顯見被告乙○○甫見告訴人丙○○時，丙○ ○已遭人殺傷無誤，益見告訴人丙○○指稱，被告甲○○係持武士刀、另被告 乙○○則持不明利器，先遭甲○○砍殺等情，為真實可採。是被告甲○○辯稱 ，其不在場云云，為事後卸責之詞，委無可採。三、被告又辯稱：丙○○深夜持菜刀翻越牆垣侵入其住宅，並先揮刀砍殺乙○○，乙 ○○不得已始予反擊防衛，係出於正當防衛云云。丙○○雖否認有持菜刀進入云 云。然據證人黃諒塗、張哲鴻均證稱丙○○持菜刀翻牆進入被告二人家中等語（ 見原審卷第六四頁反面、本院上訴卷八三頁），足見被告所述，尚屬實在。按對 於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。但防衛行為過當 者，得減輕或免除其刑。刑法第二十三條定有明文。又正當防衛行為不能逾越必 要程度，此觀諸上開法文自明，而其界限以排除權利侵害實際需要的程度為準， 另參照最高法院六十四年台上字第二四四二號判例意旨：「所謂正當防衛，乃對 於現時不法之侵害為防衛自己或他人之權利，於不逾越必要程度範圍內所為之反 擊行為。又此反擊行為，必加損害於侵害人，始生正當防衛之問題，至正當防衛 是否過當，又應視具體之客觀情事及各當事人之主觀事由定之，不能憑侵害人之 一方受害情況為斷。」查本件告訴人丙○○係於吃拜拜酒席等事，先後與被告甲 ○○、乙○○二人發生口角衝突後，深夜酒後返家持菜刀翻越甲○○家圍牆侵入 甲○○宅中，已據乙○○供述甚詳，核與證人黃諒塗、張哲鴻所證述相符，則告 訴人所為，自係對於甲○○、乙○○其家人住居之安全，構成現時不法之侵害。 而且告訴人丙○○持菜刀前往甲○○等住家途中，曾經張哲鴻勸阻未果，可謂來 勢洶洶，殆無善罷可能，就被告甲○○等暨其等家人之生命、身體安全而言，自
屬瀕臨遭受侵害之邊緣，對此危急情狀，甲○○兄弟於告訴人翻牆侵入之際，分 別持刀攻擊丙○○，要難謂非避免侵害行為所應採取之必要防衛手段，被告據此 抗辯係出於自衛而加害於丙○○，尚屬可採。告訴人丙○○主張伊係於當夜空手 欲向吳秋松解釋誤會，並未持菜刀翻牆侵入吳宅，甲○○等何有正當防衛之可言 ，惟查，若係欲解釋誤會，則電話解釋即可，又何庸於酒後深夜登門為之，又當 時告訴人手持菜刀向甲○○家前去，經黃諒塗、張哲鴻等勸阻均不聽，張哲鴻等 乃先至甲○○家示警，查各該證人均係雙方之友人，告訴人亦參加其酒宴，自無 偏袒一方之理，告訴人否認持菜刀侵入住宅，自非可採，告訴人抗辯甲○○等行 為不成立正當防衛，尚非可採。惟查本件告訴人丙○○所受傷害為胸腹外傷、血 胸、氣胸、左頸深部裂傷、右手裂傷、橫隔破裂、肝臟裂傷、肋骨骨折等，其傷 處均位於人體頸部及胸腹部可能致命部位，依常情而言，僅其中一部位遭受重創 ，即足以制止告訴人丙○○之繼續侵害，況且甲○○、乙○○兄弟身上均未有任 何傷害，且其等年齡與體能狀態各與告訴人相當，並均持有較告訴人犀利之武器 ，預見以利刃猛刺人身足以造成危害生命之結果，於重創告訴人一部要害之後， 非無餘裕從容處置，縱認正當防衛權之行使，不必過分重視侵害法益與防衛行為 所破壞法益是否對等相稱之問題，而不能強求甲○○等冒因不足夠之防衛行為而 造成其權利受害之風險，殊無接續下手造成告訴人丙○○如前述多處要害重創之 必要，足見被告仍有致人於死之犯意，以逾越當時必要程度之防衛手段。本院八 十七年上字第三八○號民事判決亦為相同之認定（見本院上更一卷第一宗第二八 至四五頁）是甲○○、乙○○二人之防衛行為，應認為已超過排除侵害之必要程 度，屬過當防衛，要為明灼。
四、被告乙○○又辯稱，其於案發後委其父親吳文諸向警方自首等語。經查：（一）被告乙○○於案發當日初次警詢亦供稱：此時我父親吳文諸，才從房裏出來， 協助我將丙○○手上菜刀取下，我父親並打電話報案等語（見警卷一頁反面） ，核與被告父親吳文諸於案發當日初次警詢供稱：伊就打電話至東勢分駐所報 案等語相符（見警卷三頁反面）。
（二）另證人即東勢分駐所承辦警員吳文堂於本院上訴審亦稱：深夜十二點多，被告 父親吳文諸打電話來報案，我們到現場處理，抵達時，乙○○在旁，我們將沾 有血跡乙○○帶回處理等語（見本院上訴卷五○頁正反面）；承辦警員許碩夫 於本院上訴審亦稱：我是接獲一一○報案後始知道，後我和吳文堂去現場處理 ，因值班接獲一一○報案，稱在嘉隆村嘉芳南路二號，有發生扭打殺人案件， 要我前往處理，現場看見乙○○等語（見本院上訴卷四九頁反面），依雲林縣 警察局台西分局刑事案件報告書所載亦認「經犯嫌父親吳文諸發現後，報警偵 辦」等語（見四一七六號偵查卷一頁），與被告乙○○、證人吳文諸供述，互 核相符。
（三）依上揭證據顯示，本件被告乙○○應係在警方尚未發覺犯罪前，委其父親吳文 諸向警方報案，且被告乙○○停留於案發現場，接受警員調查，並承認犯行， 顯見被告乙○○有接受裁判意思，自合乎自首要件。是被告乙○○辯稱，本件 係其委託父親代理報告自首等情，應可採信。
五、綜右所述，本件由被告甲○○持武士刀、乙○○持不明利器，共同圍殺告訴人丙
○○，殆無疑義。此外，復有被告甲○○所持用以砍殺告訴人之武士刀一把扣案 可佐。而被告甲○○用以殺傷告訴人丙○○武士刀（嗣已因另案誤為銷燬，詳如 後述），經送鑑定結果，認係具有殺傷力，係屬槍砲彈藥刀械管制條例列管刀械 ，亦經內政部警政署於八十六年一月七日，以警署保字第一○五二○九號文函 復在卷（見四一七六號偵查卷一一一頁）。益證被告二人遽逢上述現時不法之侵 害，基於防衛自己人身權利之意思，預見以利刃猛刺砍人身足以造成危害生命之 結果，仍萌不惜致人於死之犯意，以逾越當時必要程度之防衛手段，分別持刀及 利器，共同砍殺告訴人丙○○無訛。被告所辯，均屬卸責之詞委無足採。事證已 明，被告二人共同殺人未遂犯行，均堪認定。又本件事證已明，被告聲請勘驗現 場，核無必要。
六、核上訴人即被告甲○○、乙○○所為，均係犯刑法第二百七十一條第二項、第一 項殺人未遂罪，被告二人就上開殺人犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均為 共同正犯。另被告二人已著手於殺人行為，然未生告訴人丙○○死亡結果，為未 遂犯，應依刑法第二十六條前段規定，按既遂犯之刑減輕之。被告二人因對於現 在不法之侵害出於防衛自己權利而為本案逾越必要程度之過當行為，均應依刑法 第二十三條但書之規定遞減輕其刑。又被告乙○○符合自首要件，就被告乙○○ 部分，自應併依刑法第六十二條規定，遞予減輕其刑。七、原審以被告二人罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告甲○○非蓄 意殺人而持武士刀，其持有武士刀已獨立構成犯罪，本件甲○○係嗣後臨時起意 ，持該武士刀殺人，應論以非法持有武士刀罪（持有刀械部分，已判決確定）與 殺人未遂罪，依刑法第五十條規定併合處罰，已見前述，乃原審認被告非法持有 武士刀與殺人未遂行為間，有方法結果牽連關係，應從一重以殺人未遂罪處斷， 即有未洽。㈡被告乙○○見告訴人丙○○持菜刀，至其家興師問罪，亦臨時起意，持不明利器砍殺告訴人，該不明利器並未扣案且無證據證明為槍礮彈藥刀械管 制條例所列管之刀械，又甲○○持武士刀砍刺丙○○，亦乏證據證明乙○○就甲 ○○持有武士刀部分有共犯關係，檢察官起訴認被告乙○○亦犯修正前槍砲彈藥 刀械管制條例列管刀械第十二條無故持有刀械罪嫌，原審對被告乙○○該部分行 為，認與殺人未遂部分成立牽連犯之關係，尚有未合。㈢再被告甲○○、乙○○ 所為殺人未遂犯行，係基於防衛自己人身權利之意思，惟係逾越當時必要程度之 防衛手段，原判決認非基於正當防衛云云，亦有未洽。㈣又被告乙○○於案發後 委託其父親吳文諸報案自首，原審未依法減刑，亦有未當。被告乙○○上訴意旨 ，以原審未依正當防衛規定，減輕其刑，而指摘原判決不當，為有理由。另被告 甲○○上訴意旨，仍執陳詞，否認犯罪，而指摘原判決不當，固為無理由；惟原 判決亦有可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告 二人，係因告訴人丙○○與發生衝突後，持菜刀至被告家，興師問罪，因而持刀 砍殺告訴人及其等犯後之態度等一切情狀，就被告甲○○量處有期徒刑二年十月 ，就被告乙○○部分量處有期徒刑二年八月，以資懲戒。另被告甲○○所持用以 殺害告訴人之武士刀，已因他案誤為銷燬，有本院行政調查報告在卷可憑（見本 院更二卷一○五至一二六頁），不另為沒收諭知。至現存扣案武士刀一把，經本 院更二審當庭提示被告乙○○指認後供稱，該現存扣案武士刀，非屬案發當時之
武士刀等語（見本院更二卷五八頁）。而現存扣案武士刀，經本院更二審勘驗結 果，總長九十六公分、刀刃長六十七公分，刀刃後方寬三‧五公分、刀尖為二‧ 五公分，有照片附卷可參（見本院更二卷一三五至一三六頁反面）。參諸警員許 碩夫、吳文堂於本院更二審證稱：本件被告犯罪所用武士刀，其總長為七十六公 分、寬三‧八公分，係經過被告乙○○於警局指認後，始在筆錄上記載刀子長度 及寬度等語（見本院更二卷八九頁），足徵現在扣案武士刀，非屬被告甲○○案 發當時，供其犯罪所用之刀械，依法自不得宣告沒收。另被告乙○○所有不明利 器一支，雖係供其犯罪所用，然既未扣案，復不能證明尚屬存在，為免日後執行 困難，故不另為諭知沒收，附此說明。
八、公訴意旨另認：被告甲○○、乙○○於上揭時地分持管制刀械武士刀一把及另一 不明利器共同砍、刺丙○○，認彼二人係涉犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例列管 刀械第十二條無故持有刀械罪嫌，而與前述殺人未遂間有方法結果之牽連犯關係 云云。惟查該武士刀係甲○○於本件殺人未遂犯行前，原已未經許可所持有管制 刀械武士刀一把，業經本院前審於九十年三月二十日以八十九年度上更㈠字第八 一號判處有期徒刑四月，如易科罰金，以三百元折算一日確定，有該刑事判決在 卷可稽。其嗣後始臨時起意持以殺人，顯與殺人未遂部分並無方法結果之牽連關 係，而被告甲○○雖否認持有該武士刀，不可採信，已如前述，又本件事出突發 ，復無證據足以證明被告乙○○與被告甲○○間就甲○○持有武士刀部分有共犯 關係，至乙○○持有之持有不明利器部分，然該不明利器，因未扣案，致無法鑑 定是否屬槍砲彈藥刀械管制條例列管刀械，尚難認被告有此部分犯行。然公訴人 認被告甲○○、乙○○該部分犯行，與前揭殺人未遂犯行，有方法結果牽連關係 ，為裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條，第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第二百七十一條第二項、第一項、第二十三條但書、第二十六條前段、第六十二條，判決如主文。本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 十 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭
審判長法官 鄭 文 肅
法官 陳 珍 如
法官 高 明 發
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 法院書記官 陳 淑 貞
中 華 民 國 九十三 年 六 月 十一 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第二百七十一條第一項：
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。