臺灣高等法院臺南分院刑事判決 巨股
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 洪秀一律師
右上訴人因傷害案件，不服臺灣雲林地方法院九十二年度訴字第二三八號中華民國九
十二年十二月十日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署九十二年度偵字
第五五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
丙○○傷害人之身體，因而致重傷，處有期徒刑參年貳月。 事 實
一、丙○○與乙○○分別擔任坐落雲林縣虎尾鎮延平里中南十九號安泰寺之前後任會 計委員，於民國九十一年十一月二十二日下午，雲林縣政府預定派員至安泰寺旁 之活動中心開會，以輔導安泰寺成立財團法人，乙○○即前往幫忙整理會場，於 同日下午一時五十分許，乙○○走出活動中心外面，丙○○也在該安泰寺前方榕 樹下之石椅上休息，因乙○○與陳詹枝香聊天，稱「安泰寺這些委員都是黑牌的 ，都要抓去關」，丙○○聽聞，即對乙○○稱「你是在空嘴咬舌（台語，造謠、 胡說之意思）」，乙○○則走過去反問「你是在說我嗎？」，丙○○則稱「我又 沒有指名！」，雙方一言不合乃起爭執，乙○○即心生不滿，基於傷害他人身體 之犯意，突然以右手自後方毆打丙○○之右邊頭部太陽穴處一拳，丙○○被毆打 後，亦立即起身，並基於傷害他人身體之犯意，其客觀上能預見以拳頭朝人之鼻 子重擊，可能會產生嗅能喪失毀敗之程度，竟轉身以其右手拳頭，猛力毆打乙○ ○之鼻子處，乙○○則馬上以手去抓丙○○之頸部，但為丙○○逃脫，致丙○○ 受有右臉部、右頸部挫傷及擦傷等傷害（乙○○傷害部分業經原審虎尾簡易庭判 處拘役二十日確定），乙○○當場則受有鼻骨骨折及鼻部腫脹等傷害。嗣乙○○ 之妻陳美蘭走出活動中心，看見乙○○之鼻子流血，即打電話報警，經警趕至現 場處理，乙○○於當日立即至天主教若瑟醫院急診，隨又轉至嘉義基督教醫院救 治，嗣於九十一年十一月廿三日至臺中榮總醫院治療，檢查出其鼻子已達嗅能喪 失毀敗之程度。
二、案經乙○○訴由雲林縣警察局虎尾分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查 後聲請簡易判決處刑，經原審虎尾簡易庭簽准改依通常程序審理。 理 由
一、訊據被告丙○○，固坦承其與告訴人乙○○分別擔任安泰寺之先後任會計委員， 並於右述時、地因雲林縣政府派員前來安泰寺開會輔導，與告訴人乙○○在安泰 寺外之榕樹下發生言語上之爭執等事實，惟矢口否認有何傷害告訴人乙○○身體 之犯行，於原審及本院辯稱：當時伊對乙○○說「我又沒有指名」，乙○○就走 過來，從後方打伊兩下，第一拳打中伊右邊太陽穴的地方，第二拳打中右邊頸部 的地方，伊右手就自然的往後反擊一下，可能是撥到他的臉，事後我看到他的臉 有流鼻血，告訴人的鼻子是因為其的毛病所造成，並不是因為我的傷害才造成的
等語；其選任辯護人於原審及本院則為被告辯稱：被告往後揮的動作是一個制約 反應的動作，並非有意識的行為，即便是有意識的行為，也是一個正當防衛的行 為，應不構成犯罪等語。
二、經查，本件被告與告訴人雙方就案發當時，曾經發生口角爭執，而告訴人事後受 有鼻骨骨折、嗅覺異常傷害之事實，並不爭執，亦有告訴人提出之診斷證明書在 卷可稽。經原審及本院整理被告與告訴人雙方之爭點，計有下列各點：⑴由何人 先行動手傷害？⑵被告之反擊是否為自然的制約反應？或是出於正當防衛？⑶告 訴人之嗅覺異常是否有回復之可能？是否已達重傷害之程度？⑷告訴人之嗅覺異 常是否為被告傷害所造成？茲就上情認定分述如下： ㈠就何人先行動手傷害之爭點言：
⒈本件告訴人於偵查中對於案發當時受傷之過程係指訴：「我是廟內委員，我 在該處與婦人聊天，他過來說一句『饒舌』（台語），我就回問他說『你在 講我嗎？』他就以右手揮一拳打過來打到我鼻子及左眼後，我要去抓他，他 就離開現場了」（見臺灣雲林地方法院檢察署九十二年度偵字第五五號影印 卷第八頁）；嗣於原審審理時亦指訴：「（檢察官問：發生經過如何？答： ）我和一個女人講話，丙○○對我說我說謊，我就問他說你是不是在說我， 他就突然從正面打我了。」、「（辯護人問：請把你們發生口角的情形再說 一次？答：）我在外面抽煙，和阿香講話，我和她說這些委員都是黑牌的， 都要抓去關，丙○○就跑來說我在說謊，我問他是不是在說我，他就打我， 他還回去叫他兒子過來要打我。」、「（辯護人問：是他跑來你這邊？還是 你跑去他那邊？答：）我轉身探頭問他說是不是在說我，他就從椅子上站起 來，說說你你又要怎樣。他去那邊就是要去惹事的。」（見原審卷第一九○ 頁、第一九四頁）。於本院則供述：「我當時是有說『安泰寺這些委員都是 黑牌的，都要抓去關』，被告丙○○聽聞，即對我說『你是在空嘴咬舌（台 語，造謠、胡說之意思）』，我就回頭並走過去反問他說『你是在說我嗎？ 」，被告丙○○則稱「我說的又怎麼樣！』，我們雙方一言不合就起爭執， 被告就出手打我的鼻子。他是站起來從我的左臉頰由上往下打下去，打到我 的鼻子。我的鼻子的嗅覺現在已經喪失了」等語（見本院卷第五三頁）。而 被告就本件雙方發生爭執之過程於警訊時先供稱：「．．．我聽到乙○○說 安泰寺這些委員都要抓去關，我即說你是在造謠，他就說你是在說我，我即 說我又沒有指名，對方乙○○就從後用拳頭打我的右太陽穴及頸部，我基於 防衛，我即用左手將他擋開時，不慎打到他臉部這樣」（見警卷第二頁）； 於偵查中則供稱：「（問：當天何人先動手？答：）之前是因他說我們都要 去關，我說他造謠，乙○○就先動手，以拳頭打我右側頭，我就以右手擋他 」（見上開偵查卷影本第廿三頁）；於原審審理時則供述：「．．．因為是 乙○○揚言說安泰寺的委員都要抓去關，我說這是造謠，乙○○就反問我說 ，我是不是指他說他造謠，我說我又沒有指名，他就走過來，從我的後方往 我的太陽穴打下去。」（見原審卷第十二頁）。於本院則供述：「我是擔任 坐落雲林縣虎尾鎮延平里中南十九號安泰寺的會計委員。我當天有去參加縣 政府輔導安泰寺成立財團法人的會議。我有在榕樹下休息，乙○○當場說這
些委員做完就要抓去關，我就對他說他的「空口咬舌」，他就反問我「你是 在說我嗎」我就說我並沒有指名，我們就起了爭執，後來他就出手打我，我 就用手撥，可能是撥到他的臉，事後我看到他的臉有流鼻血」等語（見本院 卷第五二頁）。則由以上告訴人之指訴與被告之供述觀之，本件於案發過程 被告有無說「我又沒有指名」此話語，即屬被告與告訴人所述不一致之處。 ⒉證人陳其村於原審審理時，到庭具結證稱：「（辯護人問：你可以把那天發 生的情形，把你所看到的、聽到說，做一個說明。）答：．．．丙○○是前 任委員會計，乙○○是現任的會計，上司要來說明程序給他們聽，所以他們 都有到場。乙○○說我們這些委員都會被抓去關，丙○○說他在說謊，乙○ ○就說你是不是在說我，丙○○說我又沒有指明（應為名字之誤），他們也 沒有說的很大聲，我也沒有很注意，之後我有聽到眼鏡的聲音，我有抬頭起 來看，他們說話沒有很大聲，我也沒有很注意聽到他們說了什麼。」、「（ 辯護人問：你沒有看到誰先出手打人嗎？）答：我沒有。因為他們不是很大 聲的在爭吵。」等語（見原審卷第二二三頁），其雖未證述本案係告訴人或 被告先動手傷害對方，惟其已證述被告於當時有說「我又沒有指名」此語， 核與被告所述上開案發過程相符，且告訴人於原審審理時亦指稱：於案發當 時陳其村有在榕樹下等語（見原審卷第一九三頁背面），證人陳其村證稱有 聽聞被告所說上開話語，應無違誤，而證人陳其村與被告及告訴人雙方均無 怨隙，亦未做有利於其中一方之證述，是其上開證詞應可採信。 ⒊證人陳黃招治於原審受命法官就地訊問時，就本案之發生過程，雖多證稱「 不知道」或「忘記了」，並提出病名「疑似失智症」之診斷證明書為憑（見 原審卷第八七頁），惟證人陳黃招治於被告問以：「告訴人有從後方打被告 ，我有回擋，你有沒有看到？」時，證人陳黃招治之反應及回答為：「（一 開始有點頭，有說有看到，但是經法院再問時，即表示不知道、都忘記了） 我不知道，忘記了」，而告訴人問以：「我有沒有打丙○○？丙○○有沒有 打我？」，證人陳黃招治則語氣上揚稱「我不知道，只有你們二人知道而已 」，經被告問：「是否記得謝鉗當初跨在腳踏車上？」，其答稱：「記得」 ，又經被告問：「是否記得阿川（指陳其村）在場？」，其答稱：「我記得 他在老人會那邊」等語，亦有原審訊問筆錄可稽（見原審卷第八四頁背面、 第八五頁），則由證人陳黃招治之上開答詢及反應態度，可見其迴避心態， 然由證人陳黃招治不經意的說出有看到告訴人先出手毆打被告，其反應及證 述仍具有證據價值。
⒋被告與告訴人於案發前，曾先有口角爭執，先由告訴人乙○○稱「安泰寺這 些委員都是黑牌的，都要抓去關」，被告丙○○聽聞後，即對告訴人乙○○ 稱「你是在空嘴咬舌（台語）」，告訴人乙○○則反問被告丙○○「你是在 說我嗎？」，被告丙○○則稱「我又沒有指名！」，已如前述，由此雙方一 來一往之口角爭執，再參之上開證人所言及告訴人於本院自陳走過去反問被 告等情以觀，依經驗法則判斷，應為告訴人乙○○因心生不滿而先出手毆打 被告無訛。
⒌證人陳其村於原審審理時亦證稱：當時丙○○與伊是對面而坐，伊面向活動
中心，丙○○坐在靠近榕樹的石椅上，面向安泰寺，沈存同樣坐在石椅上， 靠近電線桿，乙○○則由佈告欄那邊，從沈存的後面那邊走過來等語，並於 現場照片上繪製相關人之位置附卷可參（見原審卷第二五七頁），及告訴人 於本院亦自陳走至被告之位置，如前所述，則告訴人乙○○確實係由被告丙 ○○之後方，走向被告丙○○之位置，亦堪認定。 ⒍再者，告訴人雖指訴當時與被告係面對面，被告是從正面出手毆打告訴人之 左臉部，告訴人才出手抓被告之頸部，然被告確實受有右臉部、右頸部挫傷 及擦傷等傷害，此有被告提出之診斷證明書在卷可稽（見原審卷第二五四頁 ），並經本院向天主教若瑟醫院查詢屬實，有該院九十三年四月十三日九三 若瑟秘字第０四二二號函可按（見本院卷第六七頁），而告訴人亦自承為慣 用右手之人（見原審卷第一九二頁），若告訴人遭到被告毆打後，才予以反 擊，則理應被告之左臉部或左頸部受傷，方符事理。是被告所受之上開傷害 情形，核與被告所稱係告訴人從後方以右手毆打其右臉太陽穴處之情，較相 符證據法則。
⒎綜上⒈至⒍各點所述，本件案發過程應是告訴人與被告口角後，先心生不滿 ，乃走至從被告後方，以右手毆打被告之右臉太陽穴等處，可予認定。 ⒏至告訴人之妻即證人陳美蘭雖於原審審理時證述：當時係被告先以右手毆打 告訴人，告訴人就流血云云，然證人陳其村於原審審理時已證述：「（檢察 官問：那個時候乙○○的太太，你有看到嗎？）他是從後面出來，是事情發 生後，他有看到乙○○流鼻血，所以出來，他也有打電話請警察過來。」、 「（審判長問：乙○○的太太，是如何到現場的？答：）他是在活動中心裡 面，事發後才出來的，他在事發前就已經到場。」等語（見原審卷第二二七 頁），足見證人陳美蘭係事後由活動中心出來，並未看見先前被告與告訴人 之爭執及傷害過程，且證人陳美蘭為告訴人之妻，難免為有利於告訴人之陳 述，尚難逕予採信。
㈡就被告之反擊是否為自然的制約反應或是出於正當防衛之爭點言： ⒈被告雖以上開情詞置辯，然一般人對於來自後方之攻擊，因被攻擊人無從看 見後方之攻擊將從何角度而來，理應會採取身體跳脫、閃躲，或以手舉於頭 頂阻擋之方式閃避，是被告所辯其當時係以右手自然地向後反擊一下云云， 不僅無法有效阻擋對方之攻擊，亦與一般人之反應常情有所不符，是其上開 辯解尚難採取。
⒉本件告訴人受有鼻骨骨折之傷害，而被告亦受有右手挫擦傷之傷害，各有其 診斷證明書附卷可參，而依告訴人與被告所受上開傷害以觀，被告應係以其 右手打擊告訴人之鼻子，造成彼此傷害，應可認定，再由告訴人所受上開鼻 骨骨折之傷害，造成告訴人之鼻子內部血液向外噴賤，有照片附於上開偵查 卷可參（見第五五號偵卷第十六至第十八頁），並有血衣壹件扣案，經原審 當庭勘驗在卷可佐，被告對於上開衣服確為告訴當天所穿，亦為原審所不爭 執（見原審卷第二九四頁），可見被告當時用力甚大，實非其以右手向後反 擊一下，即可造成之傷害，至堪認定。
⒊復告訴人所受鼻部之傷害係左側鼻樑靠近左眼處凹陷，有其相片及若瑟醫院
及嘉義基督教醫院之急診病歷在卷可佐（見上開偵查卷第十六至十八頁、原 審卷第九三頁、九八頁、九九頁），是告訴人所受傷害之位置係在其臉部左 側，則被告若以其右手向後揮擊一下，其角度應係從告訴人之右前方過來， 實難想像會造成告訴人鼻樑靠近左眼處凹陷之傷害。故被告稱其以右手向後 反擊一下，自非可採。
⒋又被告於原審審理時，經訊之：「你說他（指告訴人）從後面打你，你撥開 他，撥開的時候有沒有打到他，你也不知道，你是用哪一手撥開他的？」， 被告則答以：「右手。所以我右手擋開的時候，就沒有打到我的身體，只打 到我的右手臂」等語（見原審卷第二三六頁），則依被告上述所回答之以手 回擋情形，至多只會造成告訴人手臂之傷害，亦不致於造成告訴人鼻骨骨折 之傷害。
⒌綜上各點所述，堪認被告當時應係受告訴人從後方毆打後，起身轉向告訴人 ，隨即以其右手出拳猛力反擊告訴人之鼻部，造成告訴人受有鼻骨骨折等傷 害，準此以觀被告之反擊行為即難認係自然的制約反應或是出於正當防衛， 迨無疑義。
㈢就告訴人之嗅覺異常是否有回復之可能、是否已達重傷害之程度之爭點言： ⒈告訴人於原審審理中指訴其鼻子已無法聞到味道，並提出臺中榮民總醫院（ 下稱臺中榮總）診斷證明書，證明其鼻子已呈「嗅覺異常」情形（見偵卷第 十頁、原審卷第十九頁）。而就告訴人所受上開傷害，經原審函詢行政院國 軍退除役官兵輔道委員會臺中榮總，該院答覆稱：乙○○其嗅覺功能依九十 二年五月二十一日所做測試，檢查結果為陰性反應；目前其嗅覺功能異常是 達到毀敗的程度。有該院九十二年六月十七日中榮醫企字第○九二○○○二 九四八號函在卷可參（見原審卷第廿四頁）。
⒉又經原審將所函調之告訴人相關病歷及Ｘ光片，送請國立臺灣大學醫學院附 設醫院（下稱臺大醫院）鑑定結果，該院就告訴人是否已達嗅覺功能完全喪 失，亦答覆稱：依據臺中榮總之診斷，其嗅覺功能應已完全喪失之程度，只 是依據臨床經驗及學術理論，目前似乎無一客觀之檢查方法，可以正確判斷 嗅覺異常之程度是否分辨是否詐病，如診斷正確，依其病程判斷，而其治癒 之可能性亦極低，亦有該院九十二年十月十五日（九十二）校附醫秘字第九 二○○二一一三八六號函附卷可稽（見原審卷第一六六、一六七頁）。 ⒊證人即診療告訴人鼻子嗅覺異常之臺中榮總甲○○醫師亦於原審到院具結證 稱：當初測試告訴人鼻子嗅覺喪失是拿一些氣味（測試液）讓他聞，看他聞 不聞得到，而且會考量病患有沒有作假的情形，會用一些高濃度酒精的輔助 器材，來發覺病患有無作假，因為酒精是經過三叉神經來感應，不是經過嗅 覺神經，如果病患聞不到酒精味道的話，代表病患可能有作假的情形，而從 出院以後，陸陸續續做了好幾次的檢查，有好幾次他有聞到酒精的味道，又 根據五月份最後一次的檢查，告訴人確實聞不到，且依照從一月到五月的診 療過程，理論上他復原的機會應該是不大等語（見原審九十二年十一月二十 六日審判筆錄）。
⒋由以上各點所述，足認告訴人所受之鼻子嗅覺喪失之傷害，應已達嗅覺功能
毀敗之重傷害程度，可予認定。
㈣就告訴人之嗅覺異常是否為被告傷害所造成之爭點言： ⒈本件告訴人遭到被告傷害鼻子後，該日即至天主教若瑟醫院急救，旋轉送嘉 義基督教醫院急救，嗣於九十一年十一月廿三日再至臺中榮總醫院救治，為 告訴人證述在卷，並有各該醫院之急診病歷附卷可稽（見原審卷第九十至九 四頁、九六至一０二頁、一０四至一五六頁），迨於九十一年十二月十八日 回臺中榮總耳鼻喉科門診時，始稱有嗅覺損失之情形，並於九十二年一月十 三日診斷出有嗅覺喪失之情（見原審卷第一○六頁、一０七頁）。 ⒉雖經原審函請臺大醫院鑑定結果，該院就告訴人嗅覺功能之喪失是何原因所 造成一事，答復稱：根據所附紀錄，其鼻受傷後並無嗅覺異常之主訴，直至 於臺中榮總出院後才開始有此敘述，故其與鼻外傷恐非完全且直接的關係。 有上開（九十二）校附醫秘字第九二○○二一一三八六號函文在卷可稽（見 原審卷第一六七頁），並未明確認定告訴人之鼻子嗅覺異常，為被告之傷害 告訴人之鼻骨骨折所造成。
⒊證人甲○○醫師於原審審理時亦證述：到五月份的療程時，以當時檢查的結 果，並沒有辦法確定告訴人嗅覺喪失是何原因所造成，而告訴人之鼻骨骨折 是有可能造成他鼻子的嗅覺喪失，但根據文獻的報告，單純鼻子的骨折會造 成鼻子嗅覺喪失的機會，不是那麼大，應該不會超過百分之一，且他是骨頭 部位受傷，治療的過程如有鼻塞，會影響嗅覺功能，應該是一、二週之後就 可以解除，不過理論上復原的機會不是很大，診斷所寫嗅覺異常與嗅覺喪失 只是用字之不同，因本案之病患因為還沒有做過電腦斷層，所以還不是有很 一致性的檢測結果等語（見原審卷第二八０至二八五頁）。雖供證鼻子的骨 折會造成鼻子嗅覺喪失的機會不大，但猶表示尚需做電腦斷層來確定其真正 其嗅覺喪失之原因。
⒋迨本院審理中，告訴人再至臺中榮總醫院做電腦斷層後，證人甲○○醫師則 證稱：鼻竇炎跟骨折及其他的情形都可能造成嗅覺的喪失，抽菸也有可能， 鼻骨骨折、鼻竇炎也都有可能造成他這次嗅覺喪失的因素。我在原審所說的 百分之一，因為大部分的鼻骨骨折是不會造成嗅覺喪失，所以我在原審中講 百分之一是指一般的情形而言，本件乙○○的鼻骨骨折造成嗅覺喪失的可能 性比較高。就他的個案來說我判斷鼻骨骨折對他的嗅覺喪失的可能性比較高 。本次電腦斷層檢查結果，檢查他有鼻竇炎，不過我綜合所有的檢查，依我 的專業判斷骨折是造成他嗅覺喪失的原因。台大的鑑定與我所言沒有不合的 地方，對台大的鑑定報告中第三點認定外傷恐非直接原因，我對這點表示意 見，我認為還是骨折最有可能造成他嗅覺喪失的原因等語（見本院九十三年 五月六日筆錄）。
⒌綜上所述，本件告訴人之鼻子嗅覺喪失與被告傷害告訴人之鼻子行為間，應 有相當因果關係甚明。
㈤查被告以拳頭猛烈毆打告訴人脆弱之鼻子，在客觀上，當能預見告訴人之鼻子 會有鼻骨骨折、鼻部腫脹等傷害，而發生嗅覺喪失毀敗之重傷結果，此外，並 有告訴人所提出之若瑟醫院及嘉義基督教醫院診斷證明書可按，被告上開所辯
，顯係卸責之詞，不足採信。本件事證已臻明確，被告犯行可予認定，應依法 論科。
三、核被告丙○○所為，係犯刑法第二百七十七條第二項之傷害致重傷罪。公訴檢察 官雖原以被告所為係犯刑法第二百七十七條第一項普通傷害罪，然業已於原審中 應予變更起訴法條，認被告所為犯刑法第二百七十七條第二項之傷害致重傷罪（ 見原審卷第二三七頁反面），是本件並無變更起訴法條之問題，併此敘明。四、原審以被告罪證明確，因予以論罪科刑，固非無見，惟本件被告所為係犯傷害致 重傷罪行，原審未詳加查明，論以普通傷害罪，如前所述，自有未洽，被告上訴 意旨，猶以其之反擊行為，屬自然反應的動作，符合正當防衛，無傷人之故意， 係不慎傷及告訴人云云，指摘原判決不當，固無可取。惟公訴人循告訴人之請求 以被告尚未與告訴人成立和解，量刑太輕及原判決未認定被告為傷害致重傷罪行 ，上訴指摘原判決不當，為有理由。原判決既有上開可議之處，自屬無可維持， 應由本院撤銷改判，爰審酌被告並無犯罪前科，有卷附之刑案資料查註紀錄表、 臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可憑，素行尚良好，而其與告訴人為安泰寺之 先後任委員，同為安泰寺之信徒服務，因一時口角爭執，引起告訴人之不滿及出 手毆打，被告亦起勃谿，出手傷害告訴人，造成告訴人受有鼻骨骨折，傷害較為 嚴重，被告當時用力應甚猛，及本件為告訴人先行出手傷人，被告嗣後才出手傷 人，被告亦受有傷害，但傷害較輕，及被告犯後猶否認犯行，未與告訴人達成民 事和解，取得告訴人之原諒等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二百七十七條第二項後段，判決如主文。本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 十 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第一庭
審判長法官 黃 崑 宗
法官 李 文 福
法官 田 平 安
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 法院書記官 劉 岳 文
中 華 民 國 九十三 年 六 月 十 日
附錄：刑法第二百七十七條第二項後段
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。