臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十三年度上易字第二О六號 Ｇ
上 訴 人
即 被 告 乙 ○ ○
選任辯護人 紀 錦 隆 律師
右上訴人因竊盜等案件，不服臺灣臺南地方法院九十三年度易字第三三號中華民國九
十三年三月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十二年度偵
字第一一六一三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○前於九十一年間，因妨害公務案件經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑三月 ，並經臺灣高等法院高雄分院駁回上訴確定，並於九十二年三月三十一日易科罰 金執行完畢。詎乙○○猶不知悔改，竟與丙○○共同基於意圖為自己不法所有之 概括犯意聯絡，於九十二年十月二十二日晚上七時許，攜帶客觀上足以傷人身體 屬丙○○所有之兇器三叉梅花扳手（即起訴書所載之Ｙ字型螺絲起子）一支，先 由乙○○騎乘其所有車牌號碼ＭＭＫ—２６１號重型機車，後搭載丙○○，至臺 南市○區○○○街，二人並以緩慢速度在西華南街物色兩旁停放之機車，隨後即 由乙○○把風而由丙○○持該三叉梅花扳手，將戊○○所有停放於西華南街上之 車牌號碼ＳＴ２—２６５號輕型機車車頭鎖毀損（毀損部分已賠償被害人，未據 告訴），欲竊取該機車，然因無法啟動該機車致無法竊取該機車而作罷，因而未 遂，丙○○隨即來回往返乙○○處與乙○○交談二次，旋又持該三叉梅花扳手， 欲竊取丁○○所有停放於西華南街上之車牌號碼ＲＣ６—７０９號輕型機車，當 丙○○持上開三叉梅花扳手著手破壞車頭鎖後（毀損部分已賠償被害人，未據告 訴），欲將該機車由車陣中拉出，但尚未將機車移入實力支配下之際，隨即為警 當場逮獲，並扣得上開丙○○所有，持供竊取機車用之三叉梅花扳手一支。二、案經臺南市警察局第二分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊之上訴人即被告丙○○對右揭連續竊盜之犯罪事實坦承不諱，核與被害人戊○ ○、丁○○所指訴之情節相符，並經證人即查獲本案之警員己○○、甲○○證述 綦詳，此外，復有贓物認領領據二紙附卷可稽，及扣案之三叉梅花扳手（即被告 丙○○自稱之Ｙ字型螺絲起子）一支足資佐證，事證明確，被告丙○○連續竊盜 犯行，堪以認定。
二、訊之上訴人即被告乙○○矢口否認有何竊盜之犯行，並辯稱：伊騎機車搭載丙○ ○途經臺南市○○路和西華南街口時，因機車故障，所以下車檢視機車，而丙○ ○稱要上廁所，伊不知道丙○○去偷機車，且非幫丙○○把風，如是把風應不會 停車熄火云云。
三、經查：
㈠據查獲本案之警員即證人己○○於偵查中具結證稱：「當天伊看見乙○○騎機車 搭載丙○○在西華南街上東張西望，該機車車速非常慢，時速約僅五至十公里， 後來丙○○下車前往距離十公尺處之人行道處竊取機車，他將第一部機車之龍頭
鎖及大鎖破壞後，走回乙○○停車處與乙○○交談，之後再走過去竊車地點後， 再走回來和乙○○交談，後再走回去偷第二部車，當他將第二部機車龍頭鎖打開 後，並將置物箱內之物全丟出來，要將車從車陣中牽出來時，伊及主管甲○○二 人即上前圍捕，而丙○○偷車時，乙○○在便利超商前等候之神色很緊張，且乙 ○○距離丙○○偷車地點之距離約僅十公尺，視距良好，從乙○○之位置可以看 到丙○○偷車之地點」等語（詳偵查卷第二五、二六頁）。並於本院審理時到庭 結證，為相同之陳述，足證被告乙○○當日確搭載被告丙○○前往上開地點竊取 機車，且作案過程中刻意放慢車速尋找適當之竊車地點與欲竊取之機車，而其所 騎之機車亦停於可清楚目視被告丙○○竊車地點約十公尺距離之位置，以便為丙 ○○擔任把風之工作，而丙○○於竊取第一部機車未果時，即返回乙○○之機車 位置與乙○○交談，之後返回竊車地點查看後再返回與乙○○交談後，再前往竊 取第二部機車。而且被告丙○○亦於警訊時坦承其確曾來回和乙○○交談等情（ 詳警卷第二頁背面）。
㈡證人甲○○於本院審理時結證稱：「．．我到時其中一人已進入西華南街，當時 我看見乙○○在西華南街，我看他左顧右盼，警員監控進入西華南街那個人，我 監控乙○○」等語。又被告乙○○之體重達一百三十幾公斤，身高約一百七十公 分，業據被告乙○○自承在卷，以被告此種體形觀之，目標明顯，證人應不至有 所誤認，是證人上開證言，足堪採信，被告乙○○確有和被告丙○○為上開共同 連續竊取機車之犯行。至於被告乙○○辯稱其機車停妥並熄火，顯與把風之人必 定不熄火情形不符一節，經查把風之人大多數不熄火，但被告乙○○所停位置距 離丙○○偷車位置約十公尺，如有狀況待丙○○跑來時，再起動引擎，為時不晚 ，是被告乙○○機車，縱使熄火，亦不能排除其把風之嫌疑。另被告張國獻請求 調借路口錄影帶，亦因該路般無錄影設備，而無法調查併此敘明。 ㈢被告乙○○於警訊時辯稱：丙○○當時下車時曾告訴伊是要去上廁所和買東西， 惟於檢察官偵訊時又改稱：丙○○當時係告訴伊要去上廁所云云，而被告丙○○ 亦附和其詞。惟被告丙○○竊車之地點係於臺南市○○○街且近中山路之處，係 位於署立臺南醫院旁，當時為傍晚七時五十分，該處接近新光三越百貨公司，人 潮眾多，被告丙○○如何尋找適合上廁所之地點，且若被告丙○○真欲上廁所， 又為何不至百貨公司內使用廁所，何須在西華南街上徘徊等待。被告乙○○之位 置亦同在西華南街上，豈會不知此情，核與丙○○所述偷車為取零件修乙○○所 有機車，以及機車係乙○○所有因有所故障而找丙○○來臺南之目的不符，是乙 ○○所辯丙○○係下車上廁所和買東西，應是卸責飾詞，不足採信。 ㈣被告丙○○自承與乙○○係國中同學，二人交情自非淺薄，若如其所言當時竊車 之目的是為拔取零件修理乙○○之機車，實無理由以上廁所之理由欺騙乙○○， 而下車竊取他人之機車以便拔取零件來修理被告乙○○之機車，況以被告竊取第 二部車之狀況，其並非單純拔取零件，而係欲將所竊取之整部機車牽出停車之車 陣外，位於距離十公尺之處之乙○○又如何無法發現此一狀況，足見被告丙○○ 所附合被告乙○○之辯詞而稱其確告訴乙○○伊當時是要去上廁所云云，確屬迴 護被告乙○○之詞，而被告乙○○所稱丙○○當時係告訴伊要去上廁所，亦屬卸 責之詞，亦不足採信。
㈤上所述被告乙○○雖未親自下手竊取上開機車，惟其確屬在場把風之人，復有被 害人戊○○、丁○○指訴在卷，及贓物認領領據二紙附卷可稽，並有扣案之三叉 梅花扳手一支足資佐證，事證明確，犯行洵堪認定。四、查被告乙○○與丙○○，攜帶材質堅硬之鐵製三叉梅花扳手（如影印附卷），客 觀上足以傷人身體之兇器，將戊○○所有停放於西華南街上之車牌號碼ＳＴ２— ２６５號輕型機車車頭鎖毀損，欲竊取該機車，因無法啟動該機車致無法竊取而 作罷，丙○○即返回與乙○○交談後，又持該三叉梅花扳手，著手竊取丁○○所 有停放於西華南街上之車牌號碼ＲＣ６—７０９號輕型機車，以三叉梅花扳手著 手破壞車頭鎖後，欲將該機車由車陣中拉出，但尚未將機車移入實力支配下之際 ，隨即為警當場逮獲，核渠等所為，係犯刑法第三百二十一條第二項、第一項第 三款攜帶兇器竊盜未遂罪。被告二人就上揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應 論以共同正犯。被告二人先後二次竊盜未遂犯行，時間緊接，觸犯犯罪構成要件 相同之罪名，顯係基於概括犯意而為，應依連續犯規定論以一罪，即連續攜帶兇 器竊盜未遂罪，並加重其刑。查被告乙○○前於九十一年間，因妨害公務案件經 臺灣高雄地方法院判處有期徒刑三月，並經臺灣高等法院高雄分院駁回上訴確定 ，並於九十二年三月三十一日易科罰金執行完畢，有臺灣臺南地方法院檢察署刑 案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份附卷可據，其前受 有期徒刑之執行完畢後，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法 第四十七條規定遞以加重其刑。被告二人已著手於犯罪行為之實施，而均未至竊 取機車得手移入支配，均為未遂犯，均應依刑法第二十六條前段之規定減輕其刑 。被告二人同時有上開加重及減輕事由，均依刑法第七十一條第一項規定，先加 重後減輕。
五、原審以被告乙○○、丙○○罪證明確，因予適用刑法第二十八條、第五十六條、 第三百二十一第二項、第一項第三款、第二十六條前段、第四十七條、第三十八 條第一項第二款規定，並審酌被告二人犯罪之動機、目的、手段、智識程度，及 被告丙○○坦承犯行，態度良好，惟仍執意迴護被告乙○○，試圖為被告乙○○ 脫罪，而被告乙○○犯後一再飾詞狡辯，毫無悔意等一切情狀，量處乙○○有期 徒刑十月；丙○○有期徒刑八月。並認扣案三叉梅花扳手一支，為共犯被告丙○ ○所有，且供其犯罪所用之物，業據被告丙○○自承在卷，爰依刑法第三十八條 第一項第二款規定宣告沒收。本院經核原判決認事用法，並無不合，量刑亦稱允 當。上訴意旨，指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 二十一 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第一庭
審判長法官 黃 崑 宗
法官 蔡 長 林
法官 李 文 福
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官 李 良 倩
中 華 民 國 九十三 年 六 月 二十三 日
附錄：本判決論罪法條
刑法第三百二十一條：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三 攜帶兇器而犯之者。
四 結夥三人以上而犯之者。
五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六 在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。